关于刑法上“相同的商标”之判定——被告人陈某销售假冒注册商标的商品案

    【提要】 
    “相同的商标”应指在视觉上与被假冒的注册商标完全相同或者基本无差别，足以对公众产生误导的商标。本案中被告人销售的商品上所贴附标识“BDK”与权利人的注册商标“BBK”虽只有一字之差，读音也相近，但从视觉上仍具有明显的识辨性，不属于刑法规定的在视觉上基本无差别的情况，两者不属“相同的商标”。 
    【案情】 
    公诉机关：上海市闸北区人民检察院。 
    被告人：陈某。 
    广东步步高电子工业有限公司依法注册了“BBK”商标，核定使用商品范围包括移动电话。被告人陈某从2009年4月起租借本市天目西路99号地平线通讯市场4楼30号商铺，以虚构的上海瑞泰通讯设备有限公司名义，从事手机销售。2010年4月6日，该商铺以每部390元人民币的销售给他人“步步高”品牌i508+型和K303+型手机各40部，销售金额31,200元。同年4月8日，被告人陈某又以同样价格销售“步步高”品牌i508+型手机50部，销售金额19,500元。两次交易的销售金额共计50,700元。经鉴定，上述共130部手机均系假冒“步步高”品牌手机，其中i508+型手机使用了“BDK”标识；K303+型使用了“BBK”标识。 
    【审判】 
    本案审理过程中，上海市闸北区人民检察院以证据不足撤回对被告人陈某的起诉。 
    【评析】 
    销售假冒注册商标的商品罪在客观方面表现为行为人明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售金额数额较大的行为。顾名思义，该罪要求行为人销售的对象必须是假冒注册商标的商品。成为假冒注册商标的商品必须同时符合两个条件，缺一不可：一是行为人销售的商品必须与注册商标所有权人的商品属于同一种商品，二是这种商品上所贴附的是与他人注册商标相同的商标。本案中被告人销售的商品与权利人的商品均属于同一种商品即移动电话，因此本案的关键在于判定被告人销售的商品所贴附的商标“BDK”与权利人的注册商标“BBK”是否属于相同的商标。若判定为相同的商标，被告人销售金额达到刑法规定的数额较大，即销售金额在5万元以上，构成本罪，反之，则达不到刑法规定的数额较大，不入罪。 
    一、相关法律对“相同的商标”的规定 
    2004年12月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“《刑法》第213条规定的相同的商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。”该司法解释明确“相同的商标”分为两类：一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标“完全相同”；另一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标“基本相同”。“完全相同”商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合完全相同。“基本相同”商标是指两商标相比较，在商标整体、细节上，单从视觉上看均不易分辨出差异，足以对公众产生误导。“完全相同”和“基本相同”都坚持视觉判断这唯一标准，“完全相同”的情况容易理解，实践中不易掌握的是“基本相同”的情况，单从定义上看，仍然比较原则，缺乏相对客观的标准，容易造成尺度把握宽严不一。正是考虑到这种情况，2011年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高一部意见”）做了一些补充，通过总结司法实践中商标犯罪的表现形式，列举了几种常见的情况。该意见第六条规定：“具有下列情形之一的，可认定为‘与其注册商标相同的商标’：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。” 
    本案中，涉案的注册商标为“BBK”，由广东步步高电子工业有限公司依法注册，受国家法律保护。被告人销售的手机既有使用“BBK”标识的，也有使用“BDK”标识的。对于使用“BBK”标识的，与权利人注册商标完全相同，这部分商品符合假冒注册商标的商品的要求。使用“BDK”标识的与权利人注册商标“BBK”显然可以排除完全相同的情况，只能从“基本相同”的角度予以审查。 
    二、“基本相同”商标的判断标准 
    从“基本相同”的定义来看，判断商标是否基本相同，应把握两个方面的条件：第一个条件是两商标相比较，视觉上基本无差别。正确理解这点，应与民法上的“近似商标”相区分。民法上界定商标侵权中使用商标的情况也区分两种，一是使用与注册商标相同的商标，二是使用与注册商标近似的商标。对“基本相同”商标和“近似商标”做适当合理的区分，可以划清刑法调整商标犯罪和民法调整商标侵权的范围和边界。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“ 商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”相比判定“基本相同”商标的标准的单一性，“近似”商标的判定标准要宽泛的多，而且涵盖了“基本相同”的判断标准。“基本相同”商标的比较主要从“形”上进行比较，而“近似”商标除了从“形”上进行比较外，还包括从“义”、“音”、“色”、“比例”等方面进行比较。换言之，“基本相同”商标对一般公众而言，视觉上基本分不清假冒注册商标和被假冒注册商标的区别，但就“近似”商标而言，两者之间的区别通过施以普通注意，其差别还是显而易见的。 
    第二个条件是两商标在视觉上的基本无差别足以对公众产生误导，使公众对商品来源产生误认，或者产生当事人与注册商标人之间存在某种特殊联系的错误认识。这里的误导公众以相关公众通常的识别能力为标准。相关公众是指与注册商标的商品有关的一般消费者，他们在购买某种品牌的商品时一般都会做出其所购买的商品的注册商标与其先前所知的注册商标是否相同的判断，并进而影响其购买的决策。所谓普通的识别能力，不要求普通消费者具有特别的知识经验或者在购买商品时对商标的观察施以特别的注意力，只要以普通的消费知识经验，施加普通的注意力，在隔离观察的情况下，不能区分两个商标的细微差别，即可认定两个商标属于“相同的商标”。 
    三、“BDK”与“BBK”不属于“相同的商标” 
    本案中，注册商标“BBK”系文字商标，文字商标的显著部分表现在文字上，因此，假冒商标和注册商标在文字上的等似程度对于基本相同的认定具有重要意义。根据刑法及司法解释对“基本相同”的要求，文字商标认定为“基本相同”的首要条件是两个商标的文字必须相同，否则视觉上难以达到基本无差别的要求。例外的是英文字母或拼音字母存在大小写的情况，视觉上有明显差别，但字母大小写仍然不能改变文字相同的事实，这正是2011年“两高一部意见”将这种情况列为“基本相同”的原因。据此，比较被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”，只要施以普通的注意，就能发现“D”和“B” 在视觉上的差别，故而两者不属于刑法上的“基本相同”商标。反之，按照民法上对“近似”商标的要求，从形、音、义等方面比较“BDK”标识和注册商标“BBK”，两者在同一种商品上使用，均为三个大写字母，排列方式相同，首、尾两字母相同，中间字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，读音相近，使相关公众误认为两者之间存在特定的联系的意图十分明显，因此，两者应构成商标近似。综上所述，被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”不属于相同的商标，贴附“BDK”标识的手机自然就不属于假冒注册商标的商品。扣除贴附“BDK”标识的手机的销售金额，被告人的销售金额达不到刑法规定的数额较大，即销售金额在5万元以上，被告人的行为不构成销售假冒注册商标的商品犯罪。但被告人的行为属于民事侵权行为，由民法予以调整。