如果我是证券界落马高层的辩护人，会采取以下辩护策略

 如果我是证券界落马高层的辩护人，会采取以下辩护策略

河南华浩律师事务所

今年以来金融反腐已经进入深水区，证券界高层频落马。从以往证券界高层犯罪案件的性质来看，内幕交易、泄露内幕信息罪证券犯罪是主要雷区。无讼推荐的这篇文章着重分析证券类犯罪多发的原因，同时还从两方面阐述对证券界高层犯罪案件进行辩护的策略，相当精彩。

引言

今年下半年以来，证券界高层频落马， 6月21日，证监会发行监管部处长李志玲因涉嫌职务犯罪被移送司法机关；8月初，证监会投资者保护局原局长李量因收受贿赂涉嫌犯罪问题被移送司法机关；8月30日，证监会发行部三处处长刘书帆因涉嫌内幕交易、伪造公文印章、受贿等犯罪，被依法采取刑事强制措施； 9月15日，“护盘先锋”中信证券包括总经理程博明在内的11名骨干因涉嫌内幕交易、泄露内幕信息被公安机关依法要求接受调查； 9月16日，中纪委宣布证监会主席助理张育军涉嫌严重违纪，正接受组织调查。11月13日晚，中纪委网站发布消息称，中国证券监督管理委员会党委委员、副主席姚刚涉嫌严重违纪，目前正接受调查。

从今年和以往证券界高层犯罪案件的性质来看，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，操纵证券、期货市场罪等证券犯罪案件是多发案件，而编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，背信运用受托财产罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪等证券犯罪案件则相对较少。

本文对证券类犯罪案件所涉及的罪名进行简要介绍，着重分析证券类犯罪多发的原因，从而对证券从业人员进行风险提示，同时还从两方面阐述对证券界高层犯罪案件进行辩护的策略。

一、证券类犯罪所涉罪名

截至 2015 年《刑法修正案》（九）颁布施行，证券类犯罪主要涉及8个条文共计11个罪名。主要分为以下几类：

（一）针对发行市场的罪名

针对发行市场主要有2 个条文共2 个罪名，分别是欺诈发行股票、债券罪（刑法第160条）以及擅自发行股票、公司、企业债券罪（刑法第179 条）。

（二）针对交易市场的罪名

针对交易市场主要有3 个条文共5 个罪名，分别是内幕交易、泄露内幕信息罪（刑法第180条第1款）以及利用未公开信息交易罪（刑法第180条第2款），编造并传播证券、期货交易虚假信息罪（刑法第181条第1 款）以及诱骗投资者买卖证券、期货合约罪（刑法第181 条第2 款），操纵证券、期货市场罪（刑法第182 条）。

（三）其他与证券、期货市场密切相关的罪名

其他与证券、期货市场密切相关的罪名主要有4个条文共4个罪名，分别是违规披露、不披露重要信息罪（刑法第161条）、背信运用受托财产罪（刑法第一百八十五条之一第1款）、违法运用资金罪（刑法第一百八十五条之一第2款）以及非法经营罪（刑法第225条）。

二、证券界高层犯罪原因分析

通过证券违法犯罪往往能在短时间内给违法犯罪主体带来巨额回报，正因如此，很多证券界高层明知存在极大的风险，仍然通过各种手段实施犯罪行为获取暴利。尽管我国《证券法》和《刑法》都对证券违法犯罪作了比较全面的界定，以中国证监会为核心的监管体系也在不断地完善，然而中国证券市场运作至今才二十多年，相应的法律制度和监管体系还没有达到完备的水平，而且证券违法犯罪行为具有很高的技术性，存在很大的隐蔽性，因此证券违法犯罪案件呈现逐年增加的趋势。

下面从主客观两方面分析证券界高层犯罪的原因。

（一）主观原因

1.价值观错位，思想道德防线溃败

一个人走上犯罪道路是从思想上变质开始，然后道德上滑坡，最后触犯刑律、落入法网。反观证券界高层走上犯罪道路的原因，主要是价值观出了问题，导致是非判断发生扭曲。私欲观念和特权思想作祟，思想变质、道德防线溃败，最终走上腐败堕落的不归之路，葬送了自己的前程。
今年6月，中纪委查处的中国中投证券有限责任公司原党委书记、董事长龙增来即是典型的思想变质，腐败堕落。中纪委指出，龙增来置中央三令五申于不顾，是典型的顶风违纪行为，“受到严肃查处，完全是咎由自取”。

2. 心存侥幸，滥用手中职权

面对复杂的社会环境，有些证券界高层为了一己私利，不惜铤而走险，触犯法律禁地。加之他们大多位高权重，利用职权不讲原则，没有人敢监督，最后因为贪婪而触犯法律和规则，走上了犯罪之路。

一些证券界高层认为违法犯罪离自己很遥远，心存侥幸，今年8月，证监会发行部三处处长刘书帆利用职务便利帮助某上市公司定增事项顺利通过证监部门发审会，并帮助该公司股票价格维持稳定并增长，为此该上市公司负责人向刘书帆行贿数百万元。该案即是一些证券界高层滥用手中职权为自己谋取私利的典型。

（二）客观原因

1.监管体制、机制存在重大缺陷

当下中国资本市场监管体制、机制的重大缺陷，一是监管机构的监管权力、法律权威和独立性严重不足，二是证券审批和市场监管权力缺乏制约与监督，三是监管存在显著的滞后性和弱效性。

证监会作为国务院下属的正部级机构，财权与人事权都纳入政府的管理范围，缺乏足够的监管权力、法律权威和独立性，难以有效发挥监管作用。同时，各个监管职能部门之间权限不清晰，职能交叉，重复监管和监管真空同时存在，导致证券市场监管效率低下。

证监会同时掌管着公司上市审批大权和市场监管权力，证券审批和市场监管权力缺乏必要的制约与监督，从审批过程到执法过程，每个环节都存在很大的权力运作和自由裁量的灰色空间，必然存在权力设租与寻租，官商勾结，贪赃枉法，从而导致监管不力、监管失灵。

一方面，从违规行为的发生到监管机构做出处罚，往往历时弥久，监管行为存在明显的滞后性。另一方面，监管力量相对有限，配备的装备资源落后、执法条件简陋，调查费用不菲，一些市场欺诈行为未被处理，成为漏网之鱼，使违法者产生侥幸心理，铤而走险。

2.证券犯罪专业性强，很难被及时发现

近期，证监会向公安部集中移送了22起涉嫌操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易及编造、传播虚假信息、非法经营犯罪的案件。今年以来，证监会正式启动刑事移送程序的案件总数已达48起。证监会不间断地公布对一些违法违规行为的查处，让那些违法违规者无处藏身，会起到一定的震慑作用，这是毋庸置疑的。

然而证券业是一个专业性、技术性极强的行业，随着金融产品创新步伐加快，混合型、交叉型产品越来越多。借助互联网，违法者可以轻易实现跨市场、跨边境作案。当事人反调查的意识越来越强，内幕交易开始向隐名化、集群化、跨界化、多层传递演化，市场操纵出现短线化、多点化、合谋化和跨市场化的趋势。部分案件的社会关系复杂，不仅涉及上市公司、中介机构高管人员，还涉及到金融机构、党政机关干部。这些都对监管者提出了挑战。

3. 证券犯罪在短时间内获利丰厚，违法犯罪成本低

证券违法犯罪者能在短时间内利用少量资金获取高额回报，而且由于专业性强，犯罪手段隐蔽，很难被及时发现，即使偶尔被发现，主管部门也多以民事、行政处罚了之，就算被处以刑罚，处罚力度也不大。我国证券市场长期存在的违法犯罪成本低、重罪轻罚等问题，更助长了违法者的侥幸心理，导致违法违规行为肆无忌惮，有恃无恐。

4.证券类法律法规缺乏系统性和配套性

资本市场必须是一个法治的市场，如果没有健全完备的法律体系，必将导致市场秩序混乱和市场失灵。我国证券市场建立以后，直到1998年才有了《证券法》，但与《证券法》相配套的法律法规至今还没有建立起来。由于我国证券市场的法治建设严重滞后，导致市场监管可能会无法可依，许多法律法规落后于市场，严重影响和制约了市场监管的绩效。

三、证券界高层从业风险提示

随着中国法制的不断完善，国家领导人坚决执行反腐行动的决心不断壮大，官员落马级别越来越高、企业家入狱的消息越来越多。证券界高层领导们也应当转变固有思维模式，树立正确的价值观和人生观，守住道德底线，把握住自己。从以往的案例分析，证券界高层在从业中主要的风险点有如下几点：

（一）因涉及证券类犯罪的罪名比较多，证券界高层在日常的经营、管理过程中，往往不清楚自己的行为是证券违法犯罪行为，主要表现在以下几个方面：

1. 法律意识淡薄，缺少法律常识。在生活中为了获取高额回报和丰厚利润，便不知不觉的走向了犯罪道路。

2. 虽然明知是非法行为，但心存侥幸，铤而走险，认为不会被抓获。

3. 因涉及证券类犯罪的罪名比较多，证券界高层靠自己难以完全掌握。

解读：上述风险的前提是证券界高层没有完全认识到自己的行为涉嫌证券类违法犯罪，但以对其行为的违法性无认识是不能阻却其犯罪事实的，如果确实不清楚自己的行为是证券类违法犯罪，在知道或者应该知道后，主动投案自首，或第一次面对询问时主动如实回答，并积极减少相关损失，判处缓刑的可能性较大。

提示：证券界高层在日常的经营、管理过程中，应主动及时了解相关的法律、行政法规和司法解释，必要时可向专业律师咨询，以预防风险。

（二）证券界高层在日常经营、管理过程中，虽然不直接从事证券、期货交易，但明示或暗示他人从事与该内幕信息有关的交易活动即可成为主犯，主要表现在以下几个方面：

1.证券界高层往往自己不直接从事证券、期货交易活动，而是指使他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易活动，从而成为主犯。

2.以明示或者暗示的方式透露、提供给不应知道内幕信息的人，让他人利用该信息买入、卖出股票或者进行期货交易，获取不正当利益，也构成主犯。
解读：从以往证券类高层犯罪案件分析，很多案例一般都是证券界高层利用自己掌握的内幕信息，指使或伙同他人从事证券、期货交易活动，从而成为主犯。

提示：证券界高层在知道或者应当知道其行为可能涉嫌证券类犯罪时，应当尽早咨询律师，由律师分析具体情况，及时制定解决方案。
面对诱惑，证券界高层须明白，要想获取高收益，必须承担高风险。应当力戒赌博博弈的心理和违法谋取暴利的心理，必须不断提高自身素质，增强法制意识和自我防范意识，提高自我防范能力。

四、为证券界高层犯罪进行辩护的策略

（一）证券界高层犯罪的辩护策略

1. 确认本案是单位犯罪还是个人犯罪

（1）证券类犯罪的单位犯罪与个人犯罪起刑点不同，单位犯罪下自然人的量刑相比自然人犯罪量刑较轻。

（2）单位犯罪区分主从犯，可以区分在犯罪中的地位和作用，取得更好的辩护效果。

（3）争取将案件定性为单位犯罪，辩护意见应着重把握单位涉及证券犯罪行为的次数、频率、持续时间等，进行综合判断。
刑事司法实践中，虽然证券类犯罪的单位犯罪并不多，但只要是单位犯罪，相同的犯罪数额，处理比自然人犯罪较轻。

2. 仔细核对证券类犯罪涉案数额

（1）证券类犯罪涉案数额的计算非常复杂，有多种计算方法，比如通过内幕交易行为获取非法所得的数额或成交总额以及利用内幕信息减少的损失等，需要注意计算方法是否得当，所用材料是否合法等。

（2）注意行政处罚与刑事追诉的区别。
刑事司法实践中，相当多的辩护是因为使用了正确的计算方法，从而使犯罪数减小，从而使处罚减轻。

（二）通用的辩护要点

1.还原犯罪原貌，分析地位和作用

确定是主犯、从犯还是胁从犯，尽可能还原全貌，并据此列表，详细列明各单位、各人在整个证券违法犯罪活动中负责的环节和工作，分析其中的作用，制作出法律意见书，向办案部门反映相关事实。

2.主观故意程度

从量刑角度来看，结合证券界高层犯罪的犯罪故意理论，对证券类违法犯罪行为的故意进行有效辩护，从而影响量刑。

（1）对证券类犯罪的认识。

（2）对证券类犯罪对象和手段的认识。

（3）以存疑有利于被告人原则限制主观明知的推定。

（4）以有让自己或者他人从中牟利为目的的限定。

3.争取从轻情节

（1）第一次的询问笔录是否主动交代相关犯罪事实。

（2）有没有立功或重大立功情节。

（3）有没有坦白、悔罪情节。

（4）有没有可以从轻或者减轻处罚情节。

时下正是资本市场探索稳定发展路径、完善相关制度体系的关键期，面对资本市场冲击大、负面影响广的证券界高层违法犯罪问题，须多管齐下加强防范。

首先，应强化法规制度落实力度，提高违法犯罪成本，形成警示效应。其次，事前预防与事后打击并重，完善证券类法律法规，填补法律漏洞，提高司法应对能力。再次，完善监管体系，促进资本市场公开透明，将各种隐性权力晒在阳光下

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