核心提示：2012年6月9日晚，被告人何翔在其租住房内，将10粒麻古和1克冰毒以1000元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某，并容留吸毒人员赵某、郭某在该租住房内共同吸食毒品。事后，吸毒人员赵某通过网银将1000元人民币转给被告人何翔。
当事人信息
原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何翔，女，汉族，1970年12月3日出生于湖南省长沙市，高中文化，无业，户籍地湖南省长沙市芙蓉区马王街48号东门306室。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2012年8月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人谢玖红，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
审理经过
湖南省长沙市开福区人民法院审理湖南省长沙市开福区人民检察院指控原审被告人何翔犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二○一三年二月二十六日作出（2013）开刑初字第77号刑事判决。原审被告人何翔不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员许金林出庭履行职务，上诉人何翔及其辩护人谢玖红到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
湖南省长沙市开福区人民法院认定，2012年6月至8月期间，被告人何翔在其租住的长沙市开福区吉祥巷生鲜超市商住楼E-06房内，多次将毒品麻古和冰毒贩卖给吸毒人员；并多次容留吸毒人员在其租住房内吸食毒品，具体事实如下：
1.2012年6月5日晚，被告人何翔在其租住房内，将5粒麻古和0.5克冰毒，以500元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某，并容留吸毒人员赵某、郭某在该租住房内共同吸食毒品。事后，吸毒人员赵某通过网银将500元人民币转给被告人何翔。
2.2012年6月9日晚，被告人何翔在其租住房内，将10粒麻古和1克冰毒以1000元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某，并容留吸毒人员赵某、郭某在该租住房内共同吸食毒品。事后，吸毒人员赵某通过网银将1000元人民币转给被告人何翔。
3.2012年6月16日晚，被告人何翔在其租住房内，将10粒麻古和1克冰毒以1000元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某，并容留吸毒人员赵某、郭某在该房内共同吸食毒品。事后，吸毒人员赵某通过网银将1000元人民币转给被告人何翔。
4.2012年7月3日晚，被告人何翔在长沙市开福区黄兴北路马里奥蛋糕店旁巷子口，将5粒麻古和0.5克冰毒以500元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某。事后，吸毒人员赵某通过网银将500元人民币转给被告人何翔。
5.2012年7月29日晚，被告人何翔在长沙市开福区黄兴北路马里奥蛋糕店旁巷子口，将10粒麻古和1克冰毒以1000元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某。事后，吸毒人员赵某通过网银将1000元人民币转给被告人何翔。
6.2012年8月13日凌晨2时许，接到举报的公安民警在长沙市开福区吉祥巷生鲜超市商住楼E-06房内，抓获被告人何翔和正在吸食毒品的陈某、陆某（均已行政拘留）；并在该租住房内的电脑桌上查获白色塑料袋内疑似麻古的红色药丸9粒、白色塑料袋疑似冰毒的白色晶体物1包，均系被告人何翔提供给吸毒人员陈某、陆某正在吸食的毒品；在该电脑桌上查获的绿色塑料袋内疑似麻古的红色药丸26粒、电脑桌抽屉内查获疑似冰毒的白色晶体物1包、在被告人何翔的手提袋内查获疑似冰毒的白色晶体物2袋及电子称1台、人民币17500元；在电脑桌上查获吸毒工具锡箔纸、过滤瓶、吸管，均系被告人何翔所有。公安民警依法将上述物品扣押。
2012年8月17日经长沙市公安局物证鉴定所鉴定：从被告人何翔的租住房电脑桌上查获的绿色塑料袋内疑似麻古的红色药丸26粒，净重2.38克；电脑桌上的抽屉内发现疑似冰毒的白色晶体物1包及被告人何翔的手提袋内查获冰毒2小袋，净重67.4克。被告人何翔提供给吸毒人员陈某、陆某正在吸食的白色塑料袋内疑似麻古的红色药丸9粒，净重0.81克；白色塑料袋疑似冰毒的白色晶体物1包，净重0.77克。
该院认定上述事实的证据有：物证鉴定书，检查证，检查笔录，扣押经过，扣押物品清单，刑事技术照片尿样毒品成份检测报告，银行卡客户交易查询单，公安行政处罚决定书，证人赵某、郭某、陈某、陆某、尤某的证言，户籍证明，抓获经过，被告人何翔的供述与辩解等。
一审法院认为
湖南省长沙市开福区人民法院认为，被告人何翔违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上给吸毒人员；且利用租住房，提供他人吸食毒品的场所，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人何翔系一人犯两罪，应当分别对两罪量刑后，实行数罪并罚，酌情决定执行的刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十四条，第三百五十七条第一款，第六十九条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人何翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。合并后，决定执行有期徒刑十六年，没收财产人民币五万元，并处罚金人民币五千元。
二审请求情况
何翔上诉和辩护人提出：1.在何翔出租房内查获的毒品不应认定为贩卖毒品的数量；2.原判决认定何翔构成贩卖毒品罪错误，量刑畸重。何翔还上诉称：她与购毒者系共同吸食关系，而非贩卖。辩护人还提出：何婷与赵某、郭某之间系毒品代购关系，而非贩卖。何翔在二审庭审时辩称被查获的毒品系她在租住房内捡到的。
出庭的检察员认为：何翔辩称被查获的毒品是在租住房内捡到的，与常理不符，不应采纳。
经本院审理查明，上诉人何翔于2012年6月至7月期间，五次贩卖麻古和冰毒给吸毒人员赵某、郭某，共得毒资4000元。同年8月，公安机关从何翔租住的长沙市开福区吉祥巷生鲜超市商住楼E-06房（以下简称租住房）内查获甲基苯丙胺69.78克以及何翔提供给陈某、陆某吸食的甲基苯丙胺1.58克。具体事实如下：
1.2012年6月5日晚，上诉人何翔在其租住房内，将5粒麻古和0.5克冰毒，以500元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某，并在其租住房内和赵某、郭某共同吸食了这些麻古和冰毒。当晚，赵某通过网银将500元毒资转帐支付给何翔。
2.2012年6月9日晚，上诉人何翔在其租住房内，将10粒麻古和1克冰毒以1000元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某，并在其租住房内和赵某、郭某共同吸食了这些麻古和冰毒。当晚，赵某通过网银将1000元毒资转帐支付给何翔。
3.2012年6月16日晚，上诉人何翔在其租住房内，将10粒麻古和1克冰毒以1000元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某，并在其租住房内和赵某、郭某共同吸食了这些麻古和冰毒。当晚，赵某通过网银将1000元毒资转帐支付给何翔。
4.2012年7月3日晚，上诉人何翔在长沙市开福区黄兴北路马里奥蛋糕店旁巷子口，将5粒麻古和0.5克冰毒以500元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某。当晚，赵某通过网银将500元毒资转账支付给何翔。
5.2012年7月29日晚，上诉人何翔在长沙市开福区黄兴北路马里奥蛋糕店旁巷子口，将10粒麻古和1克冰毒以1000元的价格贩卖给吸毒人员赵某、郭某。当晚，赵某通过网银将1000元毒资转帐支付给何翔。
2012年8月13日凌晨2时许，接到举报的公安机关在长沙市开福区吉祥巷生鲜超市商住楼E-06房内，抓获上诉人何翔和正在吸食毒品的陈某、陆某，查获何翔放在电脑桌上的26粒麻古、净重2.38克，放在电脑桌抽屉内的1包冰毒和手提袋内的2包冰毒、共净重67.4克，放在手提袋内的1台电子称和17500元人民币，另查获何翔提供给陈某、陆某吸食的9粒麻古、净重0.81克，1包冰毒、净重0.77克及吸毒工具锡箔纸、过滤瓶、吸管。
上述事实，有经庭审质证查证属实的下列证据予以证明：
1．检查证、检查笔录、扣押经过、扣押物品清单、称重笔录、被扣押物品照片、物证鉴定书，证明公安民警于2012年8月13日凌晨对上诉人何翔的租住房进行检查并扣押了何翔放在电脑桌上的26粒红色药丸、净重2.38克，放在电脑桌抽屉内的1包疑似冰毒物和手提袋内的2包疑似冰毒物、共净重67.4克，放在手提袋内的1台电子称、17500元人民币，另查获何翔提供给陈某、陆某吸食的9粒红色药丸、净重0.81克，1包疑似冰毒物、净重0.77克及吸毒工具锡箔纸、过滤瓶、吸管，经鉴定，上述被扣押的红色药丸和疑似冰毒物均被检出甲基苯丙胺成分。
2．银行卡客户交易查询单，证明赵某通过建设银行的网上银行分别于2012年6月5日转账支付500元、6月9日转账支付1000元、6月16日转账支付1000元、7月3日转账支付500元、7月29日转账支付1000元给何翔。
3．抓获经过，证明公安机关根据特情提供的线索，于2012年8月13日凌晨在上诉人何翔的租住房内将何翔、陈某、陆某、尤某抓获。
4．尿样毒品成份检测报告，证明对上诉人何翔和陈某、陆某、赵某、郭某尿样检测，结果显示甲基安非他明为阳性。
5．公安行政处罚决定书，证明陈某、陆某、赵某、郭某因吸食麻古和冰毒被行政处罚。
6．证人赵某、郭某的证言，证明赵某、郭某夫妻二人系吸毒人员，2012年6月份在何翔租住的长沙市开福区吉祥巷生鲜超市商住楼E-06房内，先后三次共向何翔购买了25粒麻古、2.5克冰毒，共支付毒资2500元，三次购买毒品后均在何翔的租住房内和何翔共同吸食了所购毒品；2012年7月份在长沙市开福区黄兴北路马里奥蛋糕店旁巷子口，先后二次共向何翔购买了15粒麻古、1.5克冰毒，共支付毒资1500元。
7．证人陈某、陆某、尤某的证言，证明2012年8月13日凌晨，何翔在其租住的长沙市开福区吉祥巷生鲜超市商住楼E-06房内，提供10麻古、一包冰毒和锡箔纸、过滤瓶、吸管给陈某、陆某吸食毒品，后公安民警将他们三人和何翔抓获，并查获何翔放在电脑桌上的26粒红色药丸，放在电脑桌抽屉内的1包疑似冰毒物和手提袋内的2包疑似冰毒物，放在手提袋内的1台电子称和17500元人民币。
8.户籍证明及现实表现材料，证明上诉人何翔实施贩卖毒品行为时已经年满十六周岁。
9．上诉人何翔的供述及辩解，证明何翔在侦查阶段对上述事实供认不讳。
本院认为
本院认为，上诉人何翔五次共贩卖40粒麻古、4克冰毒给吸毒人员赵某、郭某，并被查获甲基苯丙胺69.78克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判决认定何翔贩卖毒品的事实和适用法律正确，但认为何翔贩卖毒品给赵某、郭某后与赵、郭二人在其租住房内共同吸食毒品的行为以及容留陈某、陆某在其租住房内吸食毒品的行为构成容留吸毒罪，与贩卖毒品罪数罪并罚错误，本院认为，出售毒品后又容留购毒人员吸食毒品，贩卖毒品是目的行为，容留购毒人员吸毒是为贩卖毒品的需要而产生的附属行为，可以被贩毒行为吸收，不宜另行评价为犯罪，以贩卖毒品罪一罪论处即可。根据《最高人民检察院、公安部﹤关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）﹥》第十一条的规定，何翔容留陈某、陆某二人在其租住房内吸食毒品，尚未达到刑事立案追诉标准，不以犯罪论处。针对上诉人和辩护人提出从何翔租住房内查获的毒品不能计入贩毒数量的上诉和辩护意见，本院认为，何翔有贩卖毒品的行为，从其租住处查获的甲基苯丙胺数量大，应认定为贩卖毒品的数量，本院对该上诉和辩护意见不予采纳，但该部分毒品没有流入社会，酌情可从轻处罚。针对上诉人何翔和辩护人提出何婷与赵某、郭某之间系共同吸食或毒品代购关系，而非贩卖的意见，经查，赵某、郭某的证言，银行卡客户交易查询单，何翔在侦查阶段的供述能证明何翔贩卖毒品给赵某、郭某的事实，没有证据能够证实何婷与赵某、郭某之间的毒品交易系代购行为，何翔与赵、郭二人共同吸食毒品的行为，不影响其贩卖毒品行为的成立，本院对该上诉理由和辩护意见不予采纳。原判决认定何翔构成贩卖毒品罪认定事实和适用法律正确，本院对上诉人和辩护人的相关意见不予采纳。上诉人何翔在二审庭审时辩称被查获的毒品系她在租住房内捡到的明显不合常理，亦与其贩卖毒品、提供毒品给他人吸食的行为不符，公安机关还从其租住房中缴获贩毒工具电子称，何翔的辩护意见不能成立，对检察员的相关意见予以采纳。原判决认定何翔贩卖毒品的事实和适用法律正确，量刑适当，但认定何翔犯容留他人吸毒罪适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第77号刑事判决；
二、上诉人何翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月13日起至2027年8月12日止）。
本判决为终审判决。
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