关于“聚众淫乱罪”存废之争的几点看法

《法制资讯》2010年第四期辟“争鸣”专版，就社会学家李银河《关于取消聚众淫乱罪的提案》搭建舆论平台，吸纳对这一问题的观点和看法。笔者认为这种方式是值得提倡的。通过法律人的各抒己见，各陈利弊,使问题趋于明朗化,也活跃了法学阵地,希望今后多组织这样的“争鸣”,将十分有助于促进社会主义法学的研究与发展.

恕笔者直言,作为在基层法院从事近20年的刑事审判法官及从事审判调研近10年的调研工作者,笔者不同意现在废除聚众淫乱罪的观点,认为李银河的观点脱离了中国道德王国发展的历史,有悖于中国的传统道德文化, 脱离了中国特色社会主义法律思想与法律文化的发展轨迹。这种游离于社会主义法律文化基础的西方“性开放理论”，很适合于西方的土壤，却不合于东方中国的土壤与气候。

首先，从聚众淫乱罪所侵犯的客体看，刑法之所以将聚众淫乱罪归于刑法第六章妨害社会管理程序罪这一大类，是因为该罪所侵犯的客体是社会公共秩序和社会风化。如果允许男男女女群奸群宿，聚众淫乱，严重败坏社会风气，严重蔑视社会道德，伤风败俗，那我们这个社会的秩序还如何管理，我们这个社会还成什么样的社会？所以“97刑法”修改“79刑法”时，将160条的流氓罪进行分解吸收，在301条中设“聚众淫乱罪”。并设有限制条件，即客观方面必须是“聚众”淫乱，打击对象必须是“首要分子”或者“多次参加”者，有效防止了扩大打击面。况且，就量刑角度看，“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，属于轻型犯罪，且刑种分有期徒刑（六个月以上五年以下）、拘役（一个月以上六个月以下）、管制（三个月以上二年以下非监禁执行）三个档期，体现了惩罚、教育、挽救和宽严相济的刑事政策。

其次，从社会现状与司法现实看，南京某大学副教授马尧海换妻案，包括马本人在内的22人因聚众淫乱被南京市秦淮区检察院提起公诉。就是一个典型的例证。除此之外，李银河不是还在提案中选用了另外五个聚众淫乱的案例吗。这表明，中国过去的一些曾被禁绝的社会丑恶现象，在改革开放的特定环境下沉渣泛起，已成为社会现状不容否定，也否定不了。我们有责任正视现实。但当我们正视现实时，头脑应当冷静，不能只见树木、不见森林，更不能为丑恶现象鼓与呼，宣扬或鼓吹西方“性开放”那一套。正如知风在驳斥李银河的观点时所指出的（见法制资讯2010年第4期第74-75页）那样，一种习俗得以成为当时社会的时尚，一定代表着社会的文明进步，由此形成的社会氛围，可以让人们做到憎恶扬善。那么，李银河认为“仅仅违反习俗并不是犯罪。违反习俗的行为只要没有伤害到别人，就是他的权利”就显得十分荒谬，“违反习俗”怎么可能“不伤害到别人”？当一个社会的风气遭到毒化和损害时，当一种已经形成的道德底线遭到挑战时，生活在这个社会环境下的人都难免受到影响。

第三，在当今中国的社会法治环境下，聚众淫乱究竟属于什么性质的问题？是社会干预了公民个人自由，还是聚众淫乱给社会造成了犯罪恶果？李银河有一个论点是值得注意的。她认为，淫乱活动的“参与者全部是自愿参与的这一前提之下，法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权，拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利”。显然，这是西方自由化的腔调，在中国这种观点是不能成立的。我国宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。宪法第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。按照宪法的规定，我国公民行使自由和权利时，其自由和权利是受到一定限制的，即不能损害国家利益、社会公共利益，他人利益，遵守公共秩序，尊重社会公德。这表明，公民自由的行使，不能以损害社会利益为代价，不能以违反公共秩序为代价，更不能以损害社会公德为代价。这些恰是聚众淫乱的客观表现方式。因此，聚众淫乱行为与公共自由权利不可能划等号。

第四，中国作为数千年法律文化积淀与传承的社会主义文明国家，不可能允许聚众淫乱的丑恶现象任其发展。学者屈学武在驳斥李银河观点时说得好（见《法制资讯》2010年第4期第70页），南京教授换妻案所引发的是否取消聚众淫乱罪的争议，这个法律规定得合不合适？是不是对人的价值和自由的侵犯？我们要站在整个社会稳定的意义上去考虑。群奸或者聚众淫乱，哪个国家允许这样的事？非州有些国家可以一夫多妻，但一夫多妻也不是一群男的和一群女的淫乱，我们不是原始社会。李银河在她的提案中认为，所谓“群奸群宿、聚众淫乱”不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的“性聚会”。说白了，她是拿中国社会比西方社会，认为中国的今天应当效仿西方国家容忍聚众淫乱的丑恶现象，实际上是西方自由化的理论基础与社会背景。愚认为，如果中国社会推行西方自由化的理论与实践，那打开改革的窗口就不只是飞进几只“苍蝇”的问题，很可能将从大门冲进一群“恶狼”。

曾几何时，当个别西方国家废除死刑，我们有些人，包括所谓的“名教授”们坐不住了，跟着嚷嚷，说什么中国应当推行善政，废除死刑，尊重和保护人权。那意见好象是说，不废除死刑，中国就不是实行善政，就不是尊重和保护人权。现在李银河的声音，如出一辙。笔者搞不明白，我们的国度究竟是一个什么样的国度，西方自由化那一套能否植根于中国的土地上，中国的政治气候、法律理念与道德文化能否容忍西方“性自由”的漫延与发展，这些均非儿戏，是一个十分严肃的政治问题，岂是凭个人好恶来决定得了国家立法趋势的呢？