论单位共同犯罪

　　《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。这是认定共同犯罪的最直接的法律依据。该条文中“人”应作何理解？是否可以包括单位？对这一问题的回答，成为了单位能否构成共同犯罪的关键所在。我们认为，对条文中的“人”应该作扩张解释，即它不仅包括自然人还包括单位。对此,我们拟作探讨。

一、单位共同犯罪成立的原因

单位是法律上拟制的人，在诸多方面都具有与自然人相同的行为能力和刑事责任能力，因而刑法上关于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定中的“人”既包括自然人，也包括单位。有单位参与的共同故意犯罪应当认定为共同犯罪。 若依有的学者持否定观念将刑法典上所有的人都理解为自然人，那么刑法典第4条规定的“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”，也即适用刑法人人平等的原则是否就不适用于单位了呢？那么刑法分则里诸多对单位犯罪的刑罚规定是否就没有意义了呢?

从我国部分单行刑法来看,也早有关于单位共同犯罪的规定。1990年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第5条第2款：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品，以制造毒品罪的共犯论处。”第3款又规定：“单位有前两款规定的违法犯罪行为的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚，并对单位判处罚金或者予以罚款。”也就是说单位明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品，构成制造毒品罪的共犯。这就明确了单位可以构成共同犯罪。刑法总则指导分则以及其他单行刑法与附属刑法，因此作为总则性规定的《刑法》第25条所体现的共同犯罪之外延除自然人外还应包括单位。

综上，在我国刑法承认单位犯罪的存在，并将单位有条件地规定为犯罪主体时，肯定单位共同犯罪同刑事立法的基本精神与刑事政策并不违背。所以在单位与自然人在主观上形成共同的犯罪故客观上实施了共同的犯罪行为的情况下，应认定其构成共同犯罪。

二、单位共同犯罪的概念与构成条件

单位共同犯罪，是指两个以上单位或者单位与自然人共同故意犯罪。由此可见，单位共同犯罪是由单位这个特定主体参与实施的犯罪，其重点在于共同犯罪。在单位所能构成的犯罪中，大部分属于故意犯罪，与自然人犯罪一样，单位犯罪既可以表现为单位单独进行形式，也可以表现为共同犯罪的形式。根据《刑法》第25条第1款的规定，所谓单位共同犯罪，是指两个以上单位或者单位与自然人共同故意犯罪。它具有如下几个方面的特殊构成条件：

（一）主体条件

单位共同犯罪的主体必须是两个以上的单位或者是单位与符合法定条件的自然人共同进行。从实践中的表现来看有两类，一是两个以上的单位为了谋取共同的非法利益、有利于犯罪行为的实行和犯罪目的的实现，相互勾结，集中各方的人力、物力和财力，共同进行犯罪行为，这里，行为各方都必须是具有独立法定资格者，它们既不是一个单位内部的几个职能部门，也不是单位与自己内部的无独立主体资格的下属机构，否则，就只能是单位单独犯罪；二是单位与自然人之间的共同犯罪，通常表现为单位与本单位之外的其他自然人的结合，在个别情况下也可能表现为与单位内部成员的联合，但是，绝不能将一个单位内部的决策者或者其他直接责任人员认定为与单位进行共同犯罪的独立主体。

单位犯罪的主体条件除受刑事责任能力的限制外，还应当受到法定犯罪范围——罪种的限制。由罪责刑法定原则决定，单位共同犯罪只能产生于刑法明文规定的单位能够构成的犯罪之中，那些与自然人身份有直接关系的犯罪，诸如杀人罪、强奸罪、重婚罪、遗弃罪等等，由于单位的特殊性决定，单位既不能成为这类纯粹由自然人才能构成之犯罪的实行犯，也不能成为教唆犯和帮助犯。单位与单位的共同犯罪，既可以是那些只能由单位构成的犯罪，也可能是单位和自然人均可构成的犯罪；那么，对于法定只能由单位构成的犯罪，如《刑法》第126条规定的违规制造、销售枪支罪，自然人能否成为共犯呢？有人持否定态度，他们认为如将自然人作为单位的共犯，有悖于法律规定，违背了罪刑法定原则。我们认为，立法并没有明确地排除，比照《刑法》第382条第3款的规定，既然一般主体可以成为只能由特殊主体构成之罪的共犯，也就能成为只能由单位构成之罪的共犯，但必须明确，自然人能够且只能成为这类犯罪的帮助犯和教唆犯，而不能成为实行犯。

（二）主观方面的条件

单位共同犯罪必须有共同的犯罪故意，即各参与犯罪的单位和自然人都认识到不是自己在单独实施犯罪，都明知共同犯罪行为的性质、意义和后果，且一般都希望危害结果发生。此种故意通常表现为相互沟通、相互配合、形成一个有机统一体。否则，共同过失、故意与过失和即使均为故意但不进行意思联络的，均不能认为是共同犯罪。在把握这一要件时，必须注意从各方面将这一共同意志与单位意志加以区别。我们强调单位犯罪中的单位整体意志，并不一概否定单位内部自然人有可能与单位有相同的意思倾向且自己又有个人私利所图，从而形成个人与单位意志在一定程度上的重新组合。这就要求我们必须通过深入分析主、客观诸方面的条件来认识。如某企业职工王某见自己的企业不景气，便向单位领导建议，由企业出资800万元，他自己筹集500万元，由他负责从国外走私香烟在境内销售，所得利益由企业与他个人均分。企业决策机关经研究决定，同意王某的建议并立即筹款实施。在本案中，王某虽为单位内部的自然人，企业的整体意志与他的意志吻合，但他也有独立于企业以外的个人意志，我们就不应简单地将二者视为一个统一意志，应当肯定这是王某个人与单位之间的共同犯罪。这种意志在一定程度上的分立与并存，同样也适用于上下级单位和现今所谓的挂靠与被挂靠单位之间，如子公司与母公司。在故意犯罪的场合，关键应区分二者（或多者）之间有无相对独立的意志请求。在谋利型的犯罪中，主要表现为利益分配的预约与实施。一般来说，有利益分配预约或最终实现者，都表明有各自独立的犯罪意志，否则，就只能认为是单独主体的犯罪，应当强调指出，利益分配是就所有权的归属而言，至于单位内部成员或其他代理人因在单位犯罪中表现突出而获得的奖励，奖励部分的所有权原本属于单位，这不是利益分配的结果，而是属于单位对自然人的“奖赏”。切忌凡是自然人从犯罪中得益而一概认为是有独立意志的共同犯罪。

（三）客观方面条件

在客观方面，单位共同犯罪必须具有共同的犯罪行为，即在共同犯罪故意支配之下所实施的协调一致的犯罪行为。单位与单位、单位与自然人之间无论分工如何，参与程度怎样，总是围绕着共同的犯罪目的，彼此联系、相互配合，为完成统一危害社会的结果而联合行动。其特征是：

1．各共犯者的行为受制于同一的或概括的犯罪故意，在以特定目的作为特定构成要件的犯罪中，不仅都属于直接故意，而且有相同的犯罪目的。

2．各共犯者为实现同一危害社会的结果而联合行动。各方的行为必须相互配合，并围绕着同一犯罪目标而实施，不管形式如何，是哪一种状态，都须有联合行动的特点。

3．各共犯者的行动都是实现犯罪结果的必要条件，每个共犯的犯罪行为都与已经造成或将要造成的危害结果之间具有因果关系，不管是否充分，只要必要就可认定，至于直接作用的大小，只是确定主从地位的依据之一。

根据以上特点，单位共同犯罪行为，既可以是共同的作为行为，也可以是共同的不作为或作为与不作为的结合；既可以是共同的实行行为，也可以是实行行为与非实行行为的结合。综上所述，认定单位共同犯罪，必须严格把握上述几个条件，否则，不是将本属于单位共同犯罪当作单独犯罪，就是将单位单独犯罪认定成共同犯罪。实践中的某些案件正是对此把握不准而产生了错误的判决。如某鞋厂厂长朱某在担任厂长期间，为获取银行贷款和有关单位资金，在三年中以送礼、解决差旅费等手段，先后向镇党委书记、财政所所长、银行行长等人共行贿30万元，一审认为被告朱某构成行贿罪，判处有期徒刑5年，剥夺政治权利一年，并处鞋厂罚金2万元。朱某不服提出上诉，二审法院认为，单位犯罪单位是第一位的，不将单位列为被告人，或把单位列在直接责任人员之后作为第二被告人，只对直接责任人员判处刑罚，对单位不加处罚或附带“并处”等做法不妥，本案一审将单位列为第一被告是正确的，但判决主文先给朱某定罪量刑，然后才“并处”鞋厂罚金2万元，以及对朱某剥夺政治权利，均属适用法律不当，应予以纠正，遂判决：一、撤销第一审刑事判决；二、被告单位某鞋厂犯行贿罪，判处罚金2万元；三、朱某犯行贿罪，判处有期徒刑5年。我们认为，二审法院虽对被告的先后顺序作了调整，但根本的错误仍然存在，那就是将本来只有某鞋厂一个单独的犯罪整体意志当成个人和单位的共同犯意，把本来只属于执行单位意志的内部直接责任人员的行为即一个行为看成单位与自然人的共同犯罪行为，所以，将本属于单位的单独犯罪变成了共同犯罪。正确的做法是只能将单位列为被告，朱某列为直接责任人员，朱某所受到的处罚是单位犯罪应承担刑事责任的必然结果，不能将其行为视为个人犯罪行为并承担责任。

三、单位共同犯罪的基本形态以及认定和处罚中的几个问题

就单位共同犯罪而言，主要分为纯粹的单位共同犯罪和不纯粹的单位共同犯罪。纯粹的单位共同犯罪是单位之间的共同犯罪，是指两个以上单位共同故意犯罪，是单位共同犯罪的一种主要形式。不纯粹的单位共同犯罪是指单位与自然人的共同犯罪，其主要特征表现为参与共同犯罪的主体既有单位又有自然人，单位与自然人互不隶属，犯罪意思彼此沟通又相互独立，共同犯罪所获取的非法经济利益也分别为单位与自然人所瓜分。它包括单位与单位以外的自然人以及单位与单位内的自然人共同犯罪两种情形。

在实践中，我们对于不同情形是否构成单位犯罪存在分歧。现就相关情况逐一分析：

（一）在单位故意犯罪中，单位内部的自然人以单位成员的身份出现，既为单位利益，又牟取个人利益，应如何处理？　

有学者认为，将此情形按单位与自然人共同犯罪处理，人为地割裂了单位犯罪直接责任人员行为的整体性，也有违刑法上“禁止重复评价”原则。 我们认为，单位成员并不因为是单位犯罪的直接责任人员这一身份而丧失相对独立性，也并未将为单位牟利的部分归于单位犯罪，为个人牟利的部分归于自然人犯罪，谈不上割裂行为整体性的问题。既然可以认定为单位与自然人间的共同犯罪，也就确认了自然人相对独立的犯罪主体地位，完全可以依其在共同犯罪中所起作用合理地定罪量刑，也就谈不上违反禁止重复评价原则。

（二）单位下属的二级单位（含分支机构）能否成为单位共同犯罪的主体？

通说认为，公司、企事业单位、机关、团体内设的机构、部门不能成为单位犯罪的主体，因其对外不具有权利义务上的独立性。也有学者认为，单位共同犯罪中的单位原则上不包括二级单位或者分支机构，如果二级单位或者分支机构实施犯罪符合单位犯罪要件，且为上级单位利益，应认定为单位犯罪，归责于上级单位。但是，我国目前如专业银行、保险公司等金融机构，其法人单位对分支机构的财产管理比较松散，分支机构自主权较大，则其犯罪应认定为单位犯罪，亦即该分支机构本身可以成为单位犯罪主体。我们认为，立法上使用“单位犯罪”而没有使用“法人犯罪”概念，在一定意义也是考虑到了非法人单位，其中主要是具有相当独立性的二级单位或者分支机构的情况。实践中确有一些二级单位或者分支机构基本符合法人条件，具有相当大的自主性与独立性，这些不具有法人资格的单位（而非法人）侵吞国家或者公共资产，具有严重的社会危害性，如果不以犯罪论处，势必放纵犯罪。因此，司法上或者立法上对此应予以明确规定。

（三）一般单位能否与特殊单位构成特殊单位犯罪的共同犯罪？

根据我国刑法规定，绝大多数单位犯罪对单位的性质、种类并无特殊要求。也即，对于绝大多数单位犯罪，任何公司、企业、事业单位、机关、团体均可构成。但是也有极少数单位犯罪刑法要求必须某些特殊单位才能构成。如《刑法》第327条非法出售、私赠文物藏品罪只能由国有博物馆、图书馆构成；《刑法》第387条单位受贿罪、第396条私分国有资产罪只能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体构成等。如果一个非国有企业教唆、帮助另一个国有公司受贿，能否构成单位受贿罪的共犯？我们认为，虽然我国传统的共同犯罪理论对此问题几乎没有涉及，但其中无身份者可以与有身份者构成真正身份犯的共同犯罪理论在此可予以借鉴。即一般单位可以与特殊单位构成特殊单位犯罪的共同犯罪，并以特殊单位犯罪定罪量刑。

（四）单位与自然人共同实施只能由单位构成的犯罪能否构成单位共同犯罪？

第一，《刑法》对单位能够触犯的罪名做了限制性规定，其中绝大部分自然人也可以实施，但有些罪名只能由单位构成，例如《刑法》第126条违规制造、销售枪支罪、第244条强迫职工劳动罪、第387条单位受贿罪，第393条单位行贿罪，第396条私分国有资产罪和私分罚没财物罪等。实际情况中，若单位与自然人为牟取不正当利益，共同对国家工作人员行贿，单位则构成单位行贿罪，自然人构成行贿罪，此种情况两者是否构成共同犯罪？对此，有观点认为，二者不构成共同犯罪，单位构成单位行贿罪，而自然人构成行贿罪。我们对此说不敢苟同。认为，应该根据单位与自然人在共同犯罪中所发挥的作用分别考虑。

首先，单位与自然人均为正犯。仍以单位行贿罪为例。刑法对单位行贿罪做了明确的规定“单位为牟取不正当利益而行贿……”，很明显此罪的实行主体只能是单位，自然人不能构成单位行贿罪。当单位与自然人基于共同的犯罪故意，共同实行了行贿行为时，自然人因为主体不适格就不能认定二者构成共同犯罪。

其次，单位为正犯，自然人为单位提供帮助，是帮助犯。“单位为牟取不正当利益而行贿”，根据此条文分析，“行贿”应仅指进行行贿的实行行为，并不包括为行贿而实施的帮助行为以及教唆行为。换言之，为单位行贿而实施帮助行为的主体，可以包括单位与自然人。在实际生活中，往往有自然人在明知单位的行为为犯罪行为的情况下利用自身某方面的关系为其提供帮助，其帮助行为与单位的实行行为形成一个有机的整体，使单位的犯罪行为得以顺利实施。因此，在单位为正犯，自然人提供帮助的情况下，应认为二者构成共同犯罪。

再次，单位为正犯，自然人对单位进行教唆，是教唆犯。这与无特定身份的人教唆有特定身份的人实施刑法规定只能由有特定身份之人实施的犯罪的情况较为类似。我国理论界以及实践部门一般都认为无特定身份之人可以按该罪的教唆犯论处。上面已经提到，例如单位行贿等单位犯罪，条文所规定的仅是实行行为，并不包括教唆行为。因此，自然人教唆单位实施只能由单位构成的罪时同样应认为二者构成共同犯罪。

综上，单位与自然人一起实施只能由单位构成的犯罪行为，当双方皆为正犯时不构成共同犯罪；当单位是正犯，自然人是帮助犯或教唆犯时，一起构成共同犯罪。

（五）单位与自然人共同实施只能由自然人构成的犯罪能否构成单位共同犯罪？

比如，甲企业为了排斥竞争对手乙企业，经内部领导层讨论决定，雇用职业杀手丙刺杀乙企业法定代表人丁。根据我国刑法规定单位不可能成为故意杀人罪的犯罪主体，因此在本案中甲企业不能与杀手丙构成故意杀人罪的共同犯罪。但是甲企业中有关的直接责任人员主观上具有杀人的犯罪故意，客观上实施了为杀人进行密谋策划的行为，可以与丁构成故意杀人罪的共同犯罪。这属自然人共同犯罪而不是单位共同犯罪。

（六）单位与自然人共同犯罪数额的认定

由于单位与自然人在主体身份上差异以及刑法对单位与自然人犯罪在成立的罪名、法定刑的配置上的不同，使得单位与自然人共同犯罪较之自然人共同犯罪更加复杂。在认定过程中存在一些问题。

我国刑法对单位与自然人犯罪规定了不同的数额起点，如1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》规定自然人走私数额起点为2万元，而单位是30万元。这就使我们在单位与自然人共同犯罪认定过程中必须面对以什么数额作为二者共同犯罪的起点数额的问题？有学者认为应以单位犯罪数额作为共同犯罪的数额起点，认为若以自然人犯罪数额为起点，会出现自然人构成犯罪而单位不构成犯罪的局面。也有学者持“犯罪总额说”，只要双方数额之和超过单位犯罪的数额要求就成立共同犯罪。我们认为，单以单位或自然人的犯罪数额作为起点数额都失之偏颇。单位与自然人基于共同的犯罪故意，实施了共同的犯罪行为，脱离任何一方都不会产生双方期望的危害后果，行为双方都紧密联系在一起，是一个有机整体，单以一方的犯罪数额作为起点就会无形中割裂单位自然人共同犯罪的整体性。所以，我们认为，只有单位与自然人犯罪数额的总和才是确定共同犯罪的起点数额。只要二者数额之和超过单位与自然人中任一者的起点数额就成立共同犯罪。这样就可以严密法网，不放纵任何敢于以身试法之徒。

（七）单位与自然人共同犯罪中，单位是否可以成为教唆犯、胁从犯？

不可否认，教唆犯、胁从犯概念的提出是针对自然人的，随着单位这一法律上的拟制“人”进入刑事法律的视野，它能否教唆他人，抑或受人胁迫受到了理论界的关注。有观点认为，单位是无生命体，本身不会教唆，诱骗他人 。我们认为，仅仅因为单位是法律上拟制的人，没有自然人的生命就认为单位不能教唆或被胁迫是武断的。自然人可以教唆他人是因为其有自由的意志，可以产生教唆的故意，进而驱动身体实施教唆行为；可以被胁从是因为意志受到了胁迫丧失了自由，只能按照他人的意志实施行为。单位虽不具有自然人的生理构造，但也具有自己的意志和行为。只不过单位意志由单位领导或决策机构形成，单位行为只能通过单位成员的行为来实现。刑法规定了单位可以成为特定犯罪的主体，也就肯定了单位在这些特定罪中有自己独立的意志和行为。因此，在刑法规定的特定罪名范围之内，当单位意志具有了教唆的内容并通过单位成员实施教唆行为，或者单位意志受到胁迫丧失自由时，我们认为单位能够成为教唆犯或者胁从犯。

（八）单位与自然人共同犯罪的刑事责任

单位与自然人共同犯罪刑事责任的追究，应全面掌握案件的实际情况，根据各犯罪人在共同犯罪中发挥的作用，在正确认定主犯、从犯或者教唆犯、胁从犯的基础上综合考虑。

在单位与自然人共同犯罪中，单位作为一个组织体，与其共犯对象自然人相比两者的属性各不相同。单位规模大、力量雄厚、释放能量多，行为社会危害性大，在共同犯罪中往往负责主要犯罪行为的实施，起主要作用，一般是主犯。而自然人相比则势单力薄，在共同犯罪中一般起次要或辅助作用，应认定为从犯。但并不是在所有案件中都如此，单位是从犯而自然人是主犯的情况也存在，所以还是应具体问题具体分析。

单位与自然人共同犯罪，实施教唆行为的往往是自然人。自然人主要通过唆使单位主管人员或者决策机构，传授犯罪方法，促使单位实施刑法分则规定的单位可以实施的犯罪行为。反之，单位决策机构共同决议，主管人员个人起意，通过单位成员，也可以教唆自然人。在单位与自然人共同犯罪中，存在胁从犯的情况不多。单位自然人都可以成为对方胁迫的对象。在准确认定了各犯罪人于共同犯罪中的实际发挥的作用，正确认定了主犯、从犯、教唆犯以及胁从犯之后，可以直接依据刑法中对共同犯罪行为人刑事责任追究的规定判处单位与自然人适当的刑罚。对单位按“双罚制”判处罚金，对直接负责的主管人员或其他直接责任人员判处自由刑或按“单罚制”仅处罚直接负责的主管人员或直接责任人员；对自然人则判处相应的自由刑，根据所触犯的罪名决定是否要并处罚金。

此外还需要对本文提到的单位与自然人共同犯罪的第三种形式，即自然人同时以单位成员和独立个人双重身份与单位实施的共同犯罪，如何追究各自的刑事责任？首先同样要正确认定主从犯以及教唆犯、胁从犯。在此基础之上，对单位按双罚制或单罚制处罚；对自然人，我们的观点认为，由于他具有单位人员以及独立的个人双重身份，因此既要承担单位主管人员或直接责任人员的刑事责任，又要承担自然人共犯的刑事责任，故对其按数罪并罚处理较为适宜。