浅议量刑规范化改革

　　摘要：上个世纪末以来，量刑规范化改革无论是在理论界还是在实务界都是一个热门的讨论话题。《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013) 》更是将量刑规范化改革确定为重要司法改革任务之一。作为解决量刑失衡的必要手段，所谓量刑规范化就是指在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下,通过设置和运用完备的程序制度,使量刑生产出公正有效且符合量刑目的的量刑判决。

关键词：量刑规范化改革 量刑失衡　量刑规范化的必要性

一、量刑规范化的概念

量刑规范化改革是《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013) 》确定的重要司法改革任务之一，其目的在于进一步规范量刑活动，使法官自由裁量权的行使依据更为明确、更为具体、可操作性更强；同时规范裁量权，确保裁量权的正确行使，实现量刑公正和平衡，维护国家法律的统一实施。可以说，量刑规范化改革是刑事审判工作机制自我完善和发展的需要。无论是在理论界还是在实务界，量刑规范化改革都是一个热门话题。想要了解量刑规范化改革，首先就要对量刑规范化的概念有所了解。

关于量刑规范化，根据大多数学者的观点,量刑是刑罚的裁量。是指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重,在定罪并找准法定刑的基础上,依法决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。【1】所谓“量刑规范化”, 是对“量刑”即把抽象的法律规则与具体的案情实事相结合,将其上升到理性具体的过程以实现规范化。它是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下,通过设置和运用完备的程序制度,使量刑生产出公正有效且符合量刑目的的量刑判决。【2】

二、量刑规范化改革产生的事实基础-量刑失衡现象

传统刑事案件中一般采用“估堆”的量刑方式，即根据法官的经验，通过对案件事实的综合分析进行量刑。但这种传统的量刑方式极易造成量刑失衡。量刑失衡主要体现在两个方面：一是法官自由裁量权过大；二是实践中法官业务水平参差不齐，出现大量量刑畸轻畸重的情况。

传统刑法理论认为，法官行使自由裁量权有超越职权、修改立法者意图的嫌疑，违反了权利制衡的政治原理。另一方面，实务中法官过大的自由裁量权会导致最终的审判结果中蕴含太多法官个人的主观因素，导致刑罚惩罚具有不确定性；与此同时，由于权利自身的膨胀性，法官腐败的可能性也大大增加。

文革期间，我国公检法机关被破坏，改革开放后才重新进行社会主义的法制重建。由于这些历史原因，在我国社会主义法治化建设的过程中，长期缺乏合格的法律人才。我国法官队伍的整体水平仍有待提升。法官水平的参差不齐，在适用法律往往不到位，使得我国刑事案件中畸重畸轻的情况时有发生。

换句话说，量刑失衡具体表现为广义上的“同案不同判”。所谓“同案不同判”，可以理解为在不同的时间维度、空间维度上就同一案件事实适用相同罪名，却承担不同的法律责任。

一般认为，“同案不同判”的发生，或是由于法官所受教育、生活经历存在差异，或是因为法官的业务水平不够，不能对法条充分理解。但事实上，量刑失衡现象的出现不仅仅是这两个原因。

有学者认为，量刑失衡主要是由五个方面的原因造成的：（一）受传统“重定罪，轻量刑”观念的影响，量刑没有得到应有的重视。（二）法官整体水平参差不齐，不同的教育背景和社会阅历，造成法官对一个案件法律的适用往往有着不同的认识，从而导致量刑出现差异。另外，在审判实践中中还存在“徇私情”的情况。（三）我国法定刑量刑幅度过大，法官自由裁量权过大。在量刑过程中，过大的量刑空间使得法官难以把握，也会导致量刑失衡的情况。（四）我国法制还不健全，量刑受到一些其他因素的影响。（五）我国公民的法律心理还不成熟，对司法公正的理解还存在偏颇，法官在量刑过程中容易受舆论影响。【3】

这些因素使得量刑在一定程度上失去了一致性和可预见性。在司法实践中,量刑不均已成为世界各国司法的一大诟病。英国法学家曾说“只有一个判决与被另一个判决未出某种程度的平衡，它才能在一个犯罪者与另一个犯罪者间做到公正。”【4】量刑失衡不仅影响到司法机关的公信力和权威性,而且也有损量刑的公正性和有效性。从一定意义上讲,量刑公正比定罪公正更重要,因为司法实践中个案之间量刑的不均衡会导致被告人及其亲属、被害人的不满和对立,继而引起社会公众对司法公正及法治的怀疑与动摇,等等。【5】正如人们所说:一次不公正的审判,它的后果可能超过十次犯罪!【6】 正是基于此，为了保证量刑的相对一致性和可预见性，解决量刑偏差问题，实现量刑公正，才会有量刑规范化的提出。 

三、实施量刑规范化的必要性论证

现实表明,我国存在严重的量刑失衡问题,这显然与走向现代化的我国刑事司法目标不相适应。但是我国刑事司法“重定罪轻量型”的观点也正在迅速转变,这得益于量刑理论研究的不断深化,更得益于司法实践对法律正义的日益尊重。但毋庸置疑,量刑规范化探索还没有取得成功。【7】从世界范围来看,国外司法界、学术界乃至立法机关都对量刑失衡进行了大量的探索。如为了统一量刑标准，美国于1987年就制订了《联邦量刑指南》,各州也制定了相应的量刑指南,法官根据细化、量化了的标准决定刑罚。德、日等国也开展了相关方面的研究。量刑公开、公正、透明、规范成为各国的努力方向。我国也进行了大量的有益探索,早在2003就有基层人民法院开展了量刑规范化改革的试点工作，2009年6月1日最高人民法院更是颁布了《人民法院量刑指导意见(试行) 》和《人民法院量刑程序指导意见(试行) 》。

有学者认为实施量刑规范化的合理性主要体现在三个方面：

（一）量刑规范化符合认识的规律。无论科技如何发达，量刑需借助“实践理性”进行司法活动的本质决定了，量刑离不开人的经验判断和主动参与。也就是说，由于量刑这种司法行为的特点决定了，量刑过程中必然掺杂了人的主观因素。而量刑规范化可以最大程度的限制人的主观因素对案件量刑的影响，限制人性中恶的一面对司法公正的干预。

（二）量刑规范化符合量刑规范的特点。量刑是一个很复杂的过程，在审判阶段里，大致可以分为确定罪名、寻找抽象个罪的量刑幅度和确定具体个罪的量刑三个阶段。虽然在传统刑法理论中，一直认为这是一个“估堆”的过程，但由人类思维活动的特点所决定，在进行审判的过程中，审判人员或明或暗的会采用这种分步思考。在第三个步骤中，法官必然会选取一个量刑基准。而量刑规范化则直接、明确的为法官量刑提供了一个量刑基准，为量刑提供了一个参考系。

（三）量刑规范化提供了一个司法可预测的标准。一般来说，量刑的可预测性应当要求宣告刑应当在被告人能够预测或者能够接受的范围内。换句话说，在某种程度上要做到“同案同判”。当然，这种“同案同判”是相对意义上的，是与“同案不同判”相对应的概念。

“同案同判”则需要同样的犯罪，在不同的时空维度上所受的刑罚应当大致相等。只有如此，刑罚才具有可预见性。如果某罪的刑罚在法官眼里都缺乏可预测性，那么其他诉讼参与人和社会公众都会感到意外，量刑均衡也就失去了其内在意义。【8】

四、量刑规范化改革中所应注意的问题

（一）对“同案异判”的认识误区

如上所述，“同案异判”是量刑失衡最直观的一种表现形式。在量刑规范化改革的过程中，很多时候就将量刑时完全排除“同案异判”作为一个重要指标。也就出现了所谓的“量刑精密化”。随着科技的日益进步，在量刑规范化改革过程中，“量刑精密化”在技术上成为一种可能。大量的科学技术手段被引入到量刑规范化改革中来。利用数学方法以及计算机方法成为了一种趋势，很多法院都做出了一些有益的尝试，出现了“层次分析法”、“数学模型法”、“定量分析法”和“电脑量刑法”等各种尝试。在这些“精密化”量刑方法的背后，都存在着一个“量刑精确制导”的指导思想，希望通过对量刑过程中所碰见的各种情况进行量化，从而实现量刑均衡的目的。在这种思想的指导下，法官的自由裁量权得以最大的限制。在理论上，有些学者直接将量刑规范化等同于“同罪同罚”，认为“量刑规范化，即同罪同罚，相同的最想相同的情节，他的量刑情节是相同的。”

然而“同案异判”是否就一定等同于“量刑失衡”呢？有学者曾以两个案例【9】对这个问题进行回答。湖北省武汉市江夏区房地产管理局局长方某收回51.6万元被法院判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处没收财产3万元；而江西省上高县田心镇教办会计陈某贪污11.8万元，被法院判处有期徒刑10年。从表面上看，这似乎是一种量刑失衡：贪得多的判得少，贪得少的判得多。似乎不符合社会的复仇心态。然而，量刑的裁量不仅仅要“以法律为依据，以事实为准绳”，更应当结合“社会危害性为主，人身危害性为辅”的量刑原则。仅就社会危害性而言，对于房管局局长，行贿者往往“腰缠万贯”，50多万的受贿金额并不算大；而对于镇教办会计，其经费是老百姓的血汗钱，11.8万元的贪污数额已是天文数字。从直接损害来看，似乎后者的社会危害性更大一些。就人身危险性而言，房管局局长较之镇教办会计，所受到的诱惑更大更多，受贿的机会更多，换句话说，就是房管局局长实施犯罪行为的外界诱因更大。而镇教办会计贪污行为受外界影响很小，可以说，主要应当归责于其主观意愿。从这个角度看，镇教办会计的主管危险性要更大一些。根据案件的现有信息，仅这两个案件量刑的相对性这个角度上看，如果说这两个案例不仅不是“量刑失衡”的代表，不如说这两个案例是“刑法实质公正”的体现。“同案异判”与“量刑失衡”是两个根本不同的问题。非理性的“同案异判”确属“量刑失衡”而应摒弃，但理性的“同案异判”不仅不是“量刑失衡”，反而是对量刑实质公平的体现。

追求完全排除“同案异判”，存在法理上的障碍，这些障碍就是法律本身所具有的性质：（一）法律的确定具有相对性。大法官霍姆斯曾说，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”法律始终存在法律的适用过程中。因此“人们只能极为有限的获得法律的确定性。”（弗兰克）通过精密化的量刑手段，最大程度的限制法官的自由裁量权，以实现“同案同判”的目标，但这一初衷却违背了法律的本性。（二）司法知识具有地方性。“法律是地方性的知识。”法律的制度设计应当要求对不同的地区或者说特定的环境作出回应，司法应当体现个体性差异。在空间维度上存在适当的“同案异判”应当是符合法理的。

（二）对自由裁量权的认识误区

为了追求这种量刑的实质公平，赋予法官相应的自由裁量权是必不可少的。在刑法理论发展的过程中，形式古典学派主张严格的规则主义，否定法官的自由裁量权。他们认为，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”【10】为实现这一点，形式古典学派必然要求法典的包罗万象，对社会生活的方方面面、零零总总全部进行详细而全面的规定，无一遗漏。

然而，实践告诉我们，限于立法者认知的局限性，未来的不可把握，编撰完毕的成文法典相较于发展中的社会现实总是存在着滞后性。形式古典学派所追求的成文法典是不可能实现的。剥夺或者过度限制法官的自由裁量权无疑是在量刑规范化改革中的一种矫枉过正。英美法系的学者将自由裁量权的存在归结于三个方面的原因：第一，没有任何法律可以预期各种具体情况，而必须设置自由裁量权以决定对具体实施情况的判断是用怎样的法律；第二，法律或禁令往往过于庞杂，而必须形式自由裁量权确定哪种规定优先适用；第三，在在刑事程序中，行使职权者为了追求实质正义，也需要自由裁量权以便于在刑事程序运作中发回个人价值的实质性作用。【11】这些理由在设置刑法典的国家也同样站的住脚。徒法不足以自行，法在适用的过程中才能对社会生活产生作用；离开法的适用，法只是一种纯粹的语言条文形态，是一种没有生命的“死法”。而自由裁量权正是“死法”变活的过程中的关键。

在现实中，我国的确存在法官素质参差不齐的现象。很多学者基于这种事实，提出应当限制甚至剥夺法官的自由裁量权的观点。前面已经提到，没有自由裁量权的量刑时不符合量刑科学规律的，这里就不再赘述。其实，适当的自由裁量权还会积极的促进法官的素质的提高。在法官行使自由裁量权的过程中，行使权力的过程本身就会促使法官对案件的思考，这种思考必然加深法官对法律的理解。日久天长，法官的业务能力也将得到长足的提高。从这个角度来看，适当的自由裁量权将有利于法官队伍整体业务水平的提升。

可以说，自由裁量权的行使应当受到限制，但自由裁量权本身的存在具有其客观性和必然性；适当的自由裁量权对量刑失衡问题的解决有着积极的作用。事实上，在最高院出台的《量刑指导意见（试行）》中，已经表现出了对法官享有自由裁量权的肯定。

五、量刑规范化改革中的实际困难

（一）量刑基准的确定

在量刑工作的实践过程中，无论是从轻、减轻或是从重的适用都存在一个如何确定量刑基准的问题。根据日本刑法的通说【12】，量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。也就是说量刑基准源于抽象的犯罪事实，并成为具体犯罪的参照。周光权认为犯罪基准就是“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑法量。【13】

但量刑基准的确定却成为一个最大的问题。在这个问题上，日本刑法界的做法具有极强的借鉴意义。日本确定量刑基准主要通过三种方法：1.检察官的求刑来确定量刑基准的作用。所谓“求刑”就是指在称为“论告”的检察官陈诉最终一件事，就自己认为被告应该课以的刑罚种类和刑罚量刑裁判所表示明确而具体的意见活动。2.上诉审对以量刑不当为理由的上诉案件进行的审查。其结果是在整体上的某种范围内显示了量刑的基准，从而在量刑的统一上起到了相当大的作用。3.刑法学者对量刑的基准做了大量的实证研究。学者们以每年正式发表的司法统计年表上标示的各种犯罪类型的宣告刑为素材，按主要罪名将各个裁判所的量刑加以分类整理和甄别，就可以明确在形式司法实践中，抽象个罪在既遂状态下一般地、大致地应当承受的刑法量。前两种方法很大程度上是一种理论影响的结果，而第三种方法与实际结合的更为紧密，也更容易为社会公众所接受。在这些实证研究中，还可以反映出犯罪类型的发展趋势，以及各地犯罪类型、量刑的差异，有助于社会对“同案异判”现象的理解。【14】

（二）刑罚阶梯的设立

在量刑规范化改革的过程中，最为复杂的是不同刑罚种类的转换问题。我国刑法规定了五种主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和拘役；三种附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产以及一种针对外国人的驱逐出境。而刑罚阶梯的设立一个最为主要的问题是不同刑种之间如何进行科学换算的问题。有期徒刑、管制、拘役之间的转换的标尺比较容易接受。争议最大的是有期徒刑、无期徒刑和死刑之间如何转换。这三种主刑之间存在本质的差异，在何种情况下发生质变，现在还存在很大的争议。

六、对量刑规范化改革的建议

（一）、构建合理的量刑规范化机制

量刑规范化规范是量刑规范化改革得以顺利实施的事实基础，因此，构建合理的量刑规范化机制是量刑规范化改革中的重中之重。过宽的量刑幅度是我国刑事司法实务中一直被诟病的问题，可以说量刑规范化规范最为重要的一点就是确定合适的量刑幅度。通过对减轻、从轻、从重等情节的考量，在法定的量刑幅度内，结合实际具体情况，对量刑幅度进行再次细分。一方面为法官的刑事司法实务操作提供了知道；另一方面也减少了司法腐败的生存空间。

量刑规范化规范不仅应当对具体的操作问题进行规定，同样不能忽视对量刑原则的规定。由于立法者的认识在客观上存在局限性，量刑规范化的规范本身必然存在一些规定上的盲点。因此，合理的量刑规范化机制必然是具体的规定与指导性原则的统一。

（二）、提审法官队伍综合素质

不能实施的法律形同虚设，而法官正是法律实施过程的重要组成部分，是法律得以确保实施的直接参与者。因此，法官队伍的品质将直接决定量刑规范化改革的成果。

法官素质的提升应当从法官的专业素质和道德素质两个方面来着手。一通过对量刑规范化改革相关知识的学习，加强法官对量刑规范化的理解，以便量刑规范化的规范在司法实务中得以正确的适用。而法官道德素质的提升能够是审判更具有说服力，也有助于量刑规范化改革取得更好的社会效应。

（三）、加强判决文书的说理

审判文书的说理是对案件事实、案件适用法律、案件量刑情况的一个说明。法律除了惩罚的功能外还具有预防和教育的功能，每一个判决正是透过法律的视角，对一个活生生案例的进行法律的解读，使当事人以及社会其他成员了解法律的取向所在，从而达到法律的预防和教育目的。然而很多时候，当事人对于案件最终判决结果的发生不明所以，甚至因此长生抵抗、报复情绪。而判决文书的说理部分正可以解决当事人“只知其然而不知所以然”的问题，从而使得法律的预防和教育功能能够更完美的实现。判决文书中说理部分的不仅仅作用于当事人和社会，而且上级人民法院判决文书的说理部分对下级人民法院同样可以起到一种“答疑解惑”的作用，对下级人民法院的审判工作起指导作用。

（四）、加强量刑规范化改革的理论研究

在量刑规范化改革过程中，任然存在许多尚未克服的理论难题。如前面提到的量刑基准、量刑阶梯的问题。这些问题在实务中的解决离不开理论的支持。，如前所诉，在日本刑法界学者对量刑基准的确定就起着至关重要的作用。加强理论与实践的结合，是推广量刑规范化改革的一项重要方法。