论利用影响力受贿罪

摘要：利用影响力受贿罪是刑法修正案（七）中新设立的罪名，即把非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响，通过其他国家工作人员的职权行为，索取或者收受他人财物，为他人谋取不正当利益的严重行为定为犯罪。本罪的设立体现了刑法的与时俱进，弥补了现有受贿犯罪立法的缺陷，有利于完善我国的刑事法网，同时也有利于与国际刑法接轨，但在本罪的认定过程中仍应严格把握几个问题，即本罪与受贿罪的界限问题，关于本罪的“着手”的确定问题，关于共犯的问题，以期对本罪有更深入的理解和更准确的定性。

关键词：利用影响力受贿罪；构成要件；关系密切的人；特定关系人

引言

利用影响力受贿罪作为受贿犯罪的一种类型，其犯罪行为表现近些年来在我国社会中呈现出越来越明显的趋势，犯罪行为人总是很巧妙的利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响力进行犯罪行为，并为请托人谋取不正当利益，从而达到其受贿犯罪的最终目的。在以前，我国的相关法律法规对这种受贿犯罪类型并无单独具体的规制，也就很容易导致该种受贿犯罪行为的愈来愈频繁。然而利用影响力受贿罪的设立，明确规定了这种行为为犯罪行为，做到了有法可依，体现出了罪刑法定的原则，这对于严厉打击该种类型的犯罪也起到了十分重要的促进作用。

一、利用影响力受贿罪概述

（一）本罪的设立背景及过程

近年来，我国的腐败犯罪出现了许多新的情况，呈现出错综复杂的社会关系。其中表现较为突出的问题之一，就是国家工作人员的“身边人”，如配偶、子女、近亲属、情人等关系密切的人，参与受贿犯罪的现象屡有发生。另一个较为明显的问题是，一些已经离职的国家工作人员，仍利用其在职时形成的人脉关系、社会资源等影响力，或者通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受请托人财物的现象常有发生。在以前我国的刑事法律法规中，对以上犯罪行为，只规定了按照与“具有国家工作人员身份”的人员共同犯罪的原则定罪处罚，而没有单独的、明确的将上述行为规定为一种犯罪，这就很容易导致以上那些不具有国家工作人员身份的人员漠视现有的法律法规之规定，从而也就很容易产生上述腐败犯罪现象的发生，这显然不利于社会的发展，秩序的稳定。鉴于此，我国于2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，其第13条规定，在刑法第388条之后增加一条，作为第388条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”根据该修正案的规定，我国最高人民法院，最高人民检察院做出了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》（四），并于2009年10月16日公布施行。在补充规定中即将此条款的罪名确定为“利用影响力受贿罪”。

（二）本罪的犯罪构成要件

1.关于客体

本罪的客体不同于受贿罪的客体。目前我国刑法理论界的主流观点认为，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性。有学者认为，本罪的行为人是利用国家工作人员的职务行为或者是利用国家工作人员的职权或地位形成的影响力和便利条件，去为请托人谋取不正当利益，从而使国家工作人员的职权受到了侵害，也侵犯了国家工作人员行为的正当性。由于国家公职人员的职权是国家依法授予的，因而只有在职权范围内依法行使才是正当的。凡是不在职权范围内，而是利用各种各样的人情关系滥用职权、超越职权的行为均属于不正当的行为。因此其认为将利用影响力受贿罪的客体视为“是对职务行为正当性的侵犯是科学的”［1］。还有学者认为，本罪的犯罪客体是复杂客体。其中，主要客体是国家工作人员的职务廉洁性；次要客体是国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序［2］。笔者赞同后者，因为本罪的行为人是利用了国家工作人员的职权或地位所形成的影响力，从而进行犯罪，达到了其受贿的目的，显然侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。同时，行为人的这种利用行为也不可避免的扰乱了以至于侵犯了国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序。

2.关于客观方面

本罪在客观方面表现为行为人利用国家工作人员职务上的便利及形成的影响力，索取或者收受请托人的财物并为请托人谋取不正当利益的行为。其具体表现形式如下：

一是行为人利用了国家工作人员的职权、地位或者已离职的国家工作人员的原职权、地位所形成的便利条件及影响力。行为人之所以能够进行索贿受贿行为，达到索贿受贿的犯罪目的，其根本的前提都是利用了他人的影响力对国家工作人员的制约关系。若无此前提，行为人则无法进行本罪的犯罪行为。

二是行为人利用其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取了不正当利益。行为人的利用行为其实具有双重性。首先是利用了国家工作人员或者自己（指离职的国家工作人员）对其他国家工作人员的影响力，而后又利用了其他国家工作人员的职权行为。行为人通过这两次具有承接性的利用行为，才能为请托人谋取不正当利益，从而也达到了自己的受贿犯罪目的。

三是行为人必须是为请托人谋取不正当利益，才能构成犯罪。何为不正当利益，尚不明确具体。一般是指依据法律、法规及有关政策规定不应得到的利益。

四是行为人索取或者收受请托人的财物，必须达到数额较大或者具有其他较重情节。

3.关于主体

根据法条规定，本罪的主体只限于“非国家工作人员”，具体可以分为三类：①国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属 ②其他与国家工作人员或者离职的国家工作人员关系密切的人 ③离职的国家工作人员。深刻理解本罪的犯罪主体，应对以下几点加以把握。

第一、对“近亲属”范围的理解。近亲属的范围如何，到底有多大，我国的法律或者司法解释对此有不同的规定。《刑事诉讼法》第82条第6项规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高院于1988年发布的《关于执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第12条规定的“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。最高院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第11条规定“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。由此可以看出，对于“近亲属”的范围规定，我国的刑事、民事和行政方面的法律规定各不相同，究竟应以哪种规定为准，学者们也是见仁见智。赵秉志教授认为，对于利用影响力受贿罪中的“近亲属”而言，目前应以最高人民法院《关于执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》所规定的近亲属的范围为宜［3］。也有学者认为，对于利用影响力受贿罪中的“近亲属”而言，以《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第11条所解释的近亲属范围为准比较妥当［4］。笔者更倾向于第二种观点，但由于刑法修正案（七）对此未作出明确规定，故建议立法机关应尽早对“近亲属”的范围作出明确权威的规定，以便做到有法可依。

第二、对“离职”的理解。“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但目前已经离开了国家工作人员的岗位，不再履行国家工作人员职责的人员。“离职”具体包括了离休、退休、辞职、辞退等情况。

第三、对“关系密切的人”的理解。我国相关的司法解释已规定，“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。它着重强调的是“有共同利益关系”，而“关系密切的人”是一个范围更广的概念，其中的“关系”不但包含了“有共同利益关系”，更突出强调的是“关系密切”。因此“特定关系人”只是“关系密切的人”中的一部分。比如老乡、同学、战友未必是“有共同利益关系”，即不一定是“特定关系人”，但却可以是“关系密切的人”。“关系”是否“密切”，主要是看双方平时的关系如何［5］。

4.关于主观方面

该罪行为人主观方面是出于故意，且具有索取或收受请托人财物的主观目的。过失行为不构成本罪。本罪的故意内容应包括两个方面：一是故意以影响力为请托人谋取不正当利益；二是以占有请托人财物为目的。司法实践中，只要行为主体利用影响力为请托人谋取不正当利益的行为已实施，不论是事前索取或收受请托人财物还是事后获取财物，均不影响本罪主观要件的成立。

二、设立利用影响力受贿罪的价值和意义

（一）体现了刑法的与时俱进，有利于完善我国的刑事法网

目前，我国社会处于整体转型期，社会上受贿犯罪类型的复杂化和隐蔽性问题日益暴露出来，国家工作人员的“身边人”受贿犯罪行为已愈发地扰乱了社会的正常秩序。腐败的存在越来越引起广大人民群众的愤懑。因此，该罪的确定，符合民众的诉求，也反映了国家反腐治腐的决心，同时也实现了社会需要与刑法完善的良好对接，有利于刑法的与时俱进与科学发展［6］。在艰难的反腐实践斗争中，本罪的设立对于进一步严密我国贪污贿赂犯罪的刑事法网，加大对腐败犯罪的刑法惩治力度，促进反腐败刑法立法的国际化，无疑都具有重要意义[7]。

（二）弥补了现有受贿犯罪立法的缺陷

刑法第388条之受贿罪条款，只规定了处罚国家工作人员单独犯受贿罪、或者国家工作人员与非国家工作人员共同犯受贿罪的情况。而且最高人民法院、最高人民检察院于2007年联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，也规定了“特定关系人单独为受贿犯罪行为时，不构成犯罪”，这些以前的刑事法律法规，对于与国家工作人员有特定密切关系的人员受贿的行为，只能无能为力。如今利用影响力受贿罪的设立，对其进行了立法上的弥补，就彻底解决了这个问题。即是说，在以后的司法实践中，对于与国家工作人员有特定密切关系的人员为请托人办事谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，事发以后，宣称不具备受贿罪之身份等的行为，就可以直接以利用影响力受贿罪来定罪处罚。

（三）有利于与国际刑法接轨

我国已于2005年批准参加的《联合国反腐败公约》，其第十八条明确规定了“影响力交易罪”。利用影响力受贿罪的设立，既是我们国内反腐斗争的需要，也是对履行该国际公约义务的回应与衔接［8］。因此，具有积极意义。

三、本罪认定中应严格把握的几个问题

（一）本罪与受贿罪的界限

利用影响力受贿罪是一种特殊的受贿罪，二者既有相似之处，更有明显的区别。

二者的相同点有：①行为都可能表现为利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物。②犯罪主体均为特殊主体。③犯罪对象均为财物。

二者的区别在于：①犯罪主体不同。利用影响力受贿罪的主体只能是非国家工作人员，而受贿罪的主体只能是国家工作人员。②客观方面的表现不尽相同。利用影响力受贿罪一般表现为行为主体利用非本人的职权（离职的国家工作人员除外）索取或收受财物，而受贿罪表现为行为主体直接利用自己的职权索取或收受财物。③量刑不同。利用影响力受贿罪的最高刑期为15年有期徒刑，受贿罪的最高刑期为死刑。

（二）关于该罪的“着手”的确定

着手，即实行的着手，作为区别未遂与预备之标准的立法形式，最早始于法国1810年的刑法。但法国最早使用这一概念的立法例是比1810年法国刑法早十年的法国革命时的法律[9]（p181）。从形式上说，实行的着手，指开始实施刑法分则具体构成要件要求的犯罪实行行为。但关于实行的着手的争论，在理论上有主观说、客观说和折中说［10］(p161-162)。

主观说是主观主义犯罪理论所采取的学说，认为行为表现出行为人的危险性格时，或者说犯意在外部明确化时，就是实行的着手。客观说认为未遂犯的处罚根据不是犯罪意思的危险性，而是行为对法益侵害的危险性，因此应以客观标准判断实行的着手。客观说又有形式的客观说和实质的客观说之分。形式的客观说从构成要件上判断实行的着手，开始实施属于犯罪构成要件的行为时，是实行的着手。实质的客观说从对法益侵害的危险性上判断实行的着手。此观点着重从法益侵害的客观危险性的行为，来把握实行的着手。折中说主张从主客观两方面判断实行的着手，其基本观点是从行为人的全部犯罪意图来看，法益侵害的危险性迫切时为着手。理由是未遂犯的行为必须具有法益侵害的危险性，但什么是犯罪的未遂，还要考虑行为人的主观方面。笔者也赞成此观点。主观说没有具体的标准所以不足取，客观说虽有一定的合理性，但是完全脱离主观，因此也不足取。

从上面的论述中我们知道，在利用影响力受贿罪中，利用者实际处于间接正犯的地位。因此要分析利用影响力受贿罪的实行的着手，那么我们就不得不借助关于间接正犯着手的理论。

关于间接正犯的着手，学说上主要有三种观点：一是以利用者开始利用被利用者的行为为着手。简而言之，开始实施利用行为就是着手。二是被利用者开始实施犯罪行为是为间接正犯的着手。三是折中说，即在一般情况下，开始实施利用行为时为着手，但在利用有故意的工具时，则被利用者开始实施犯罪行为时为着手。

第一种观点是主观说和形式的客观说所采取的观点。主观说认为开始实施利用行为是犯意的外部明确化。形式的客观说认为，间接正犯中，利用行为就是构成要件行为，开始实施利用行为就是实行的着手。第二种观点以实质的客观说为基础，认为利用行为不能导致结果的发生，只有被利用行为开始实施，才具有结果发生的危险性，故应以被利用者的行为为标准判断间接正犯的着手。第三种观点，着眼于被利用者的情况，试图解决上述两种观点所存在的缺陷。是少数人的观点［11］(p264-265)。

间接正犯的本质特征是利用者将被利用者当做“工具”来使用，这“工具”是不被当做“人”来看待的。在利用影响力受贿罪中，在“影响力”的作用下，被利用者处于自身的利益和发展来考虑，是很难拒绝的。根据期待可能性的理论，被利用者一般情况下是不会违背利用者的意愿的，即使不能十分满足也会是大半满足利用者的要求的，这更不要说被利用者为了讨好利用者的情况。所以，第一种观点，即从利用者的行为的开始为实行的着手，是比较合理的。另外，贿赂犯罪行为，其本质特征是侵犯了职权行为的廉洁性。从广义的法益侵害或侵害的危险来看，利用行为的实施，就已经是侵害该法益了。所以笔者赞同第一种观点。

（三）关于共犯的问题

本罪的共犯形态是一个较为复杂的问题，学者们对此也多有讨论，归纳起来，大致有以下五种情形。

第一，如果行为人通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节，已有的证据很难证明行为人与国家工作人员有通谋，或者无法证明国家工作人员知情或参与了分赃的，此时仅对行为人以本罪处理，国家工作人员则不成立本罪。

第二，如果行为人通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己独自索取或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节，国家工作人员对此知道，但仍以自己的职权或影响力为请托人谋取不正当利益，而行为人以为国家工作人员不知道的，则行为人单独构成本罪，国家工作人员则成立本罪的片面共犯。

第三，如果在开始时行为人和国家工作人员之间不存在通谋，而在行为人利用国家工作人员的影响力实施犯罪的过程中，二者之间产生了共谋，并为请托人谋取了不正当利益，且索取或收受了请托人财物，数额较大或者有其他较重情节。此情形则属于本罪与受贿罪的竞合，应按想象竞合犯来处理。想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态[12]（p203）。由于受贿罪的法定最高刑是死刑，而本罪的法定最高刑为15年有期徒刑，根据想象竞合犯的处断原则——从一重处罚原则，此时二者应构成受贿罪的共犯。

第四，如果行为人与国家工作人员通谋，由行为人通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节，且国家工作人员也参与了分赃的，则此时行为人与国家工作人员构成了受贿罪的共犯。

第五，如果行为人与国家工作人员通谋，由行为人通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，而自己单独索取或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节，国家工作人员并未参与分赃的，则此时行为人与国家工作人员构成了本罪的共犯，即均以利用影响力受贿罪来定罪处罚。

结语

目前，利用影响力受贿罪的规定，对我国的社会生活进行正式规制已有半年有余，尽管在理论探讨上，该罪的规定的确还存在一些瑕疵，如犯罪主体中“近亲属”的范围不够明确等，但是它却真正的对我国的具体司法实践起到了十分重要的积极作用，有利于我国严厉打击利用影响力受贿犯罪行为，也有利于我国刑法的进一步完善。相信随着社会的不断发展，利用影响力受贿罪的规定也将逐渐趋于完善，并将对我国的司法实践起着更大的积极作用。