摘要：刑法机能的发挥总是有限的，一方面，依靠刑法可以在一定程度上抑制犯罪；另一方面，刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、限制地适用于必要的范围内，这便产生了刑法谦抑性问题。刑法谦抑性可全方位适用于刑事立法、刑事司法实践以及刑事理论研究，它不仅是一个刑法理念问题，更是一种广泛的刑事政策运动。随着社会经济发展、政治趋于文明和人权观念的增强，刑法的谦抑性也会随着社会的变迁被不断地赋予新的内涵，于是会出现不同时期下不同的刑事政策与法律制度，表现在刑法上就会有犯罪圈的扩大与缩小。在构建和谐社会，提倡保障人权，强调刑事和解的时代背景下，深入、全面研究刑法谦抑性问题无疑具有重大的理论意义和实践意义。
关键词：刑法刑罚 谦抑性
一、刑法谦抑性的渊源考察
1.刑法谦抑性在国外的产生
“以高度文明自傲的欧洲人也无法相信他们的先人曾经发明过那么多的折磨犯罪嫌疑人的手段。直至近代，被宣布有罪的人通常只有两条道路——死亡或者奴役。仅是英伦一国，适用死刑的罪名就超过了200种。而处决的方式至少包括了生祭、活埋、沸煮、溺毙、钉死、绞吊、斩首、由动物咬噬或用石头砸死等。这些花样迭出的酷刑的发明者名单里不乏国王、贵族、神职人员以及备受尊敬的专业人士。难以想象的还在于，在很长的时间里，欧洲的民众总是兴高采烈地过节般地去围观酷刑的执行场面。文明伴随血腥而成长，历史终于翻过沉重的一页，我们到底看到酷刑渐渐让位于较为人性的惩罚。”[1]在奴隶制社会时代，国王和奴隶主贵族拥有至高无上的权力，而且，犯罪与刑罚都具有较大的随意性。并且奴隶制社会时期的刑罚种类较为单一。以《汉谟拉比法典》为例，在该法典中涉及处死的条文达到31条之多，占该法典条文的10.99%。从该法典涉及的“刑法条文”来看，几乎除了民事关系外，刑事法律关系中涉及犯罪的几乎都是处死。
然而，封建社会仍然是人类刑法史上的黑暗时期，这突出表现为：第一，滥用死刑；第二，广施体罚；第三，轻罪重罚；第四，株连无辜；第五，法外用刑。那时的死刑有两重含义，一方面是为了惩罚罪犯；一方面是为了平息神的怒火。犯人经常被当作祭祀的牺牲品处死，其手段极其野蛮和残酷。但是，在封建社会时期有了习惯法到成文法的转变，由此可见，封建社会的成文法在限制刑罚权方面总比奴隶社会的习惯法进步。
随着社会的发展，14世纪至15世纪欧洲资本主义已经萌芽，16世纪资本主义经济得到长足的发展。根据马克思经济基础决定上层建筑的理论，16世纪到18世纪，西欧一些进步学者的自由、民主、平等、天赋人权等资本主义启蒙思想便应运而生。启蒙思想家以自然法理论和社会契约论为理论基础，提出了新的刑法观：刑法与宗教分离、罪刑法定、客观主义、罪刑相称、目的论的刑法观、法律面前人人平等。这些刑法思想可以说都在一定程度上体现了刑法的谦抑精神。
2.刑法谦抑性在我国的孕育
从总体上来看，重刑思想在我国源远流长，从奴隶制五刑（墨、劓、?|、宫、大辟）到封建制五刑（笞、杖、徒、流、死），无不浸透着重型的观念。残酷的刑罚贯穿了我国奴隶制刑法的始终。事实上，直至晚清时期，我国封建社会的刑法也没有超越肉刑、身体刑居于主导地位的刑罚体系。汉文帝虽然废除了肉刑，但是这种新制的实行并未收到预期的效果，原因在于肉刑废除后代之的并不是自由刑的继起，而是以身体刑、生命刑为内容的笞刑被重用。犯罪刑虽然被免除了残肢割肤之苦，但是代替劓刑的笞三百，代替?赜抑旱捏孜灏伲?３Ｔ谥葱兄薪?嘶罨畲蛩溃?蛘呤侵厣瞬屑病＜凑庵中陆?⒌男谭Ｌ逑挡⒚荒芤蛉庑棠谌莸拇嬖诙?谋淦洳锌岬奶匦浴Ｔ诖酥?螅?庑痰拇娣现??恢卑樗孀胖泄??承谭ǖ姆⒄苟?嬖凇?SPAN lang=EN-US>
1840年，中华丧权辱国的时代随着列强的炮火不期而至，泱泱大国失去了天朝昔日的尊严，治外法权的丧失成为修律的直接导火索。个人价值观念的导入、西方列强势力入侵以及领事裁判权的丧失终于导致流传几千年的封建制五刑寿终正寝，与世界接轨的新时期五刑（死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留以及罚金）被从日本移植而来。
直到上世纪80年代初期，刑法的谦抑精神才被明确提出，并逐渐被广为吸纳。我国大陆学者最早提出刑法谦抑精神的是甘雨沛教授和何鹏教授，他们指出，谦抑是指收缩或者压缩。[2]尔后，陈兴良教授在其名著《刑法哲学》中对刑法的谦抑性问题进行了较为详细的论述，并在《刑法的价值构造》中把谦抑性作为刑法的价值专门阐释。我国刑法学者张明楷、蔡道通对刑法的谦抑性也专门撰文给予论述。如今，刑法的谦抑精神已逐渐被理论界和司法实务界所接受。
陈兴良教授指出，刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪”。[3]张明楷教授指出，刑法的谦抑性，是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[4]有论者认为，作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑性原则，本质上体现了一种“慎刑”思想，即对刑法介入社会生活的广度与深度进行适度的控制，以避免刑法的过度介入导致对公民人权的侵犯，造成不必要的损害。因此所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，能够用其他法律手段调整的违法行为，应尽量不用刑法手段调整；能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，就尽量不用较重的刑法手段调整。[5]当然，刑法的产生经历了漫长的历史。最初，人们崇尚“私力救济”，进行同态报复，然而，“冤冤相报”何时了，社会往往陷入相互寻仇的无序状态，人们丧失了安全感，不得已让渡出自己的“报复权”，公力救济自然孕育而生。“离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那部分自由。”[6]
1.刑法的有限性
所谓刑法的有限性，即对刑法的限制，是指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的，而不是无穷的。具体而言，刑法的有限性又可以体现在两个方面：一是刑法的调控范围的有限制性，即刑法调控的对象必须是在行为人的意识支配下严重危害社会的行为。首先，刑法调控的行为必须是具有严重的社会危害性的行为。其次，刑法所调控的必须是行为人所实施的严重危害社会的行为。再者，刑法所调控的必须是在行为人意识支配下的危害社会的行为。“一个人只有在他具有意志的完全自由去行动时，他才能对他的这些行为负完全责任。”“无意识则无犯人”是一句古老的刑法格言，认为没有故意、过失的行为不成立犯罪。最后，刑法所调控的必须是行为人严重危害社会的行为。此外强调受刑法规范的必须是行为。“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”按照马克思的观点，只有人的行为才能成为法律的对象。任何人不因思想受处罚。
二是刑罚发动的有限性。刑罚发动的首要条件就是必须有刑事案件的发生。刑事案件应具备行为要素、时间要素、空间要素和主体要素。刑罚发动的条件是刑法的规定性。这通常需要通过“罪刑法定的要求”，即具有严重的社会危害性的行为必须被刑法规定为犯罪，才能进而发动刑罚；即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
2.刑法的迫不得已性
所谓刑法的迫不得已性，是指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得在刑法中规定以及动用较重的刑罚。其中又包括：
(1)刑事立法上的迫不得已性
刑事立法上的迫不得已性，是指针对某种严重危害社会的行为，如果不把其规定为犯罪行为或者规定适当的刑罚，就无法有效遏制该危害行为的发生或者是难还社会以公正，在万般无赖的情况下，才把该行为规定为犯罪以及规定特定的刑罚。
犯罪化的适当范围要求将下列行为排除在犯罪化范围之外：（1）纯粹思想领域的活动不得被宣布为犯罪；（2）纯粹私人之间的行为不得被宣布为犯罪；（3）行使宪法权利的行为不得被宣布为犯罪；（4）身份和状态不得被宣布为犯罪；（5）没有罪过的行为不得被宣布为犯罪；（6）对不具常态性和普遍性的危害行为应当慎重犯罪化；（7）对利害交织的模糊状行为应慎重犯罪化。
落实刑法的迫不得已性，还应当考虑某种危害社会的行为是否经常发生。如果某种危害行为尽管在刑法中被规定为犯罪，但事实上，司法实践中却数十年甚至上百年都难以遇到这样的案件，刑法就没有必要对此类行为进行调控。
(2)刑事司法的迫不得已性
刑事司法的迫不得已性是指，不到万不得已就尽量不要动用刑罚，不到迫不得已就不要动用较重的刑罚。然而，事实上，我国法官重刑思想较为严重。在我国，贯彻刑事司法的迫不得已性应主要从两个方面着手：第一，提高缓刑的适用率；第二，减少死刑的适用率。
适用缓刑主要有以下好处：首先，对短期自由刑适用缓刑，避免了短期自由刑的弊端。事实上，缓刑制度正是为了避免短期自由刑的弊端而走上世界刑法舞台的。由于被判处缓刑的罪犯无须被关押入狱，这就避免了“交叉感染”，也免去了“入狱”之恶名，有利于被判缓刑者重新做人。
其次，缓刑有利于犯罪分子弃恶从善。缓刑的惩罚强度虽然不强烈，但是它却有较好的刑罚适用效果。缓刑能够有力促进受刑人的改恶从善，不再犯罪。国外有资料研究表明，被判缓刑者的再犯率较低，而且社会效果较好。而且，由于缓刑要求犯罪分子确有悔改表现，表明其已经有悔过心理。从刑法谦抑精神出发，考虑到刑事司法的迫不得已性，缓刑是较为合适的。
再次，缓刑符合功利主义的原则。一方面，由于不需要对被判处缓刑的犯罪分子给予关押执行所判刑期，从而节约了国家的监禁场所的费用；另一方面，被判处缓刑的犯罪分子在社会上还可以创造财富，而且其不与家庭脱离，有利于其[7]思想的改造。
贝卡利亚从社会契约论的角度论述了死刑的不人道性，“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？……然而，有谁愿意把自己的生杀予夺大权奉于别人操使呢？每个人在对自己作出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？……因而，死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家与公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。” [7他还指出，死刑与自由刑相比，并不一定是有效的。因为，对人类心灵影响较大的，不是刑罚的强烈度，而是刑罚的延续性。取代死刑的终身苦役的强度足以改变决意的心灵。从贝卡利亚发表以上言论至今，200多年过去了。然而，遗憾的是，我国的死刑适用之多在世界范围内几乎首屈一指。在我国刑法中，能够适用死刑的罪名就达55种之多，那么在司法实践中对死刑的适用就应该更加严格。
3.刑法的宽容性
所谓刑法的宽容性，是指给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由与尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，能用较宽和的刑罚手段就尽量用较宽和的手段。刑法发动的善意性，即要求国家刑罚权发动的目的在于尊重、维护、扩大社会成员的权利和自由，在于促进社会进步和文明发展，注重刑法的建设作用，而不是强调刑法的镇压、摧毁、威慑的作用和效果；必须坚持刑罚执行的文明性、人道性，必须坚持重视刑罚的教育感化功能。正是因为在漫长的人类历史发展长河中，人们通过严刑峻罚的方式统治同类遭致挫败后，才不得不理解地选择了刑法的人道主义。目前刑法中关于自首、立功的可以减轻或免除刑罚的规定，也是宽容精神的体现。
1.罪刑法定主义对刑法谦抑性的体现
罪刑法定主义的最初理论根基之一正是刑事古典学派代表人物费尔巴哈的“心理强制说”。按照心理强制说，人在感性世界是根据追求快乐、避免痛苦的原则而行动的，因此，必须事先预告犯罪行为必然后果的刑罚，使他知道犯罪后受刑的痛苦大于因犯罪所获得的快乐，才能抑制其感性冲动而不犯罪。因而，就必须由法律明文规定“什么行为是犯罪以及对犯罪处以什么样的刑罚”，也就是要落实罪刑法定主义，即无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪。只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或者公共福利为理由而增加对犯罪公民的既定刑罚，即不能“法外用刑”。
2.罪刑相适应原则对刑法谦抑性的体现
罪行相适应原则，又称罪刑均衡，或者称罪刑相称，是指刑罚的轻重与犯罪的轻重相均衡。从反对轻罪重罚的角度而言，该原则体现了刑法的谦抑精神。贝卡利亚提出罪刑阶梯论，这种阶梯的确立就好像为人们提供了一张犯罪的“价目表”，罪刑越严重，犯罪人付出的代价就越高、越大。这样，人们想到这张“价目表”，就会自动放弃犯罪尤其是严重犯罪的意念。并进一步指出，不应该对所有的罪犯适用的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害，同样的财产刑对富人将无足轻重，而对穷人则沉重不堪。
3.刑法人道主义对刑法谦抑性的体现
人道主义一词源自拉丁文Humansnistas，意味着人道精神。关于刑法人道主义的要求主要包含以下内容：一是反对酷刑。其中又包含两层意思，其一是反对刑事诉讼程序中的酷刑，即反对刑讯逼供。贝卡利亚对于刑讯逼供进行了猛烈的批判，认为这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。两个同样的无辜者或罪犯，强壮的将获释放，软弱怯懦的将被定罪处罚，其根据就是这样一个明确的推理：“我，法官，责任就是找出这一犯罪的罪犯。你，强壮者，能抵制住痛苦，我释放你。你，软弱者，屈服了，我就给你定罪。据说屈打成招的东西靠不住，如果你们不再证实过去的交代，我将不再折磨你们了。”对此，贝卡利亚讽刺说，一位数学家大概会比法官更会计算个人的气质和感觉，因为他可以根据一个无辜者筋骨的承受力和皮肉的敏感度，计算出会使他人认罪的痛苦量。如此，刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都备受折磨，前者却是进退维谷：他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯后，被宣布无罪。但罪犯的情况则对己有利，当他强忍痛苦而最终被无罪释放时，他就把较重的刑罚改变成较轻的刑罚。所以，无辜者只能倒霉，罪犯只能占便宜。目前，使用肉刑或变相肉刑逼取情报或口供，体罚虐待被监管人员等酷刑严重侵犯到人的基本权利和尊严，因而受到国际社会的广泛关注。其二是反对严酷的刑罚。贝卡利亚指出，刑法的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除已犯下的罪行。纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不触目惊心呢？严刑峻法不仅不能有效遏制犯罪，而且还会造成这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代，无论暴政多么殚精竭虑地翻新刑罚的花样，但刑罚终究超越不了人类器官和感觉的限度。一旦达到这个极点，对于更有害和更凶残的犯罪，人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段。
二是反对死刑。贝卡利亚从以下几个方面论证了废除死刑的必要性：其一是死刑违背了社会契约。其二是死刑并不能产生最佳的威吓效果。因为，对人类心灵影响较大的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。尽管死刑很残酷，但其执行的时间的短暂性致使人们对他的恐惧很快就会过去。终身苦役完全可以取代死刑，因为其可以给公众提供长期的、现实的榜样，它比死刑更能使人望而生畏。其三是死刑会引起人们对受刑者的怜悯。其四是死刑给人们提供了残酷的榜样，会毒化人们的心灵。其五是死刑一旦发生错误将是无法挽回的。总之，刑法人道主义彰显了刑法的宽容性，而宽容性恰恰是谦抑精神的具体内容之一。
4.刑罚执行理论对刑法谦抑性的体现
从预防犯罪的目标出发，认为刑罚的目的不应只是报应犯罪，而是使犯罪人再度适应社会共同生活，成为有用的社会组成人员。刑法的主要目的不在于满足报复的意愿，或用刑罚的理论术语来说，不在于实施报复。相反，它的主旨在于“阻止罪犯或他人犯类似的罪行。”当犯罪人确有悔改实据，对社会公众安全不再构成威胁时，应可以停止使用刑罚处罚。假释理论也是能够体现刑法谦抑精神的重要理论之一。假释，又称假出狱，全称为假释放，是指对判处长期自由刑的罪犯，在刑罚执行一段时间后，附条件地提前释放的制度。假释制度肇始于18世纪的欧洲，在英国殖民地澳大利亚，开始将被判处流放刑而从英国本土送来的犯罪人中行状特别善良而有悔改表现者附条件释放，即其剩余刑期不在监内执行而是附条件的提前释放，这被视为假释制度的原始状态。1869年，美国制定了假释法，第一次将假释纳入刑罚执行制度的范畴。在此后的100多年里，假释制度成为各国无不采用的行刑制度。我国的假释条件为：第一，对象条件。假释的适用对象只能是被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子。第二，时间条件。被适用假释的罪犯必须是所判刑期已经被执行了一定的期限。第三，关键条件。被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子再经过一定的服刑期限后，确有悔改表现，不致再危害社会的，可以适用假释。第四，限制条件。犯罪分子必须不是累犯和因故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10以上有期徒刑的罪犯。从总体上而言，我国的假释适用率偏低。对于符合假释条件的罪犯，经过法定程序，可以尽量给予其假释，使其尽快回归到社会中。
法律是人的主观对客观事物的内在规律的表达，那么立法者所表达的对客观事物的这种反映表现在认识上，到底是不是理性表现？换言之，立法者是否真能穷尽自己的认识制定出完备无瑕的立法呢？按照理性主义的观点，人类能理性地认识和把握世界。依靠人的理性，人类可以解决一切问题。这种理性主义对法律领域的渗透，突出表现为人们相信人类的理性能够把握一切需要法律调整的行为，并将之详尽地规定于法典之中。事事求助于立法，无限扩大刑法的干预范围，企求通过立法来实现无犯罪的社会，一旦某一行为对现有秩序形成威胁，尽管行为并未达到非刑法不足以抑制的地步，立法者仍然试图将其规定为犯罪而予以匡正，从而造成立法超载，与刑法谦抑性的刑法尽量少介入社会生活的刑法思想产生冲突。
这种认识论观点过分夸大了人的理性作用，，认为人可以构建社会规则和秩序，具有完全的知识和无限的理性，显然是不科学的。事实证明，任何否定传统、否定文化传承的做法，都将在社会中遇到无法消弭的顽抗抵制力量。人们不能无限指望理性而穷尽一切事物，无论是在理解自身运作的能力上还是在认识社会生活的作用方面，人的理性都是有限的。
理性在人类事务中只起着一定作用，人类事实上只是部分地受理性的支配，人类的个人理性是有限的，并且也是不完整的。立法者并不能凭空完全理性地去建立某种特定的秩序，而只能凭借有限理性去创制社会秩序。承认人认识上的有限性，减少国家权力的立法干预，在这种思想支配下，立法者对某种危害社会的行为，必然会综合运用民事的、行政的和刑事的法律手段加以规制，而不会直接采取刑事手段解决社会生活中的所有冲突，这便与刑法谦抑性在价值理念上趋于一致。刑法必须体现出尊重国民、尊重犯罪分子意愿的精神，包括对他们生命、自由和各种权利的尊重。基于此，国家制定刑法的目的便在于尊重人格、尊重人的尊严。在现代社会里，人们往往以极大的同情心来尊重他人的自由和权利，法律也应当以最大的宽容度来对待公民的自由和权利，允许人们在更大的范围内选择自己的行为，行使自己的权利。因此，人们在行使自由权利的时候，应当受到充分的尊重，即使某些行为给他人或社会造成了某种不适或不便，但是，如果这种后果不是足以威胁到社会的安宁和秩序，不是足以妨害到他人自由与权利的行使，刑法就不应当介入其中。
刑法谦抑性的经济性价值，是指以最少的刑法资源投入，换取最大刑法效益的价值。要求国家投入最佳的刑法成本尤其是犯罪量、刑罚量成本，以获取最佳的刑法效益，而不是不顾刑法成本开支，追求难以实行或根本就无法实行或即使已经实行，但价值不高的刑法效益。刑法成本是指刑法自身成本以及所引起或导致的有关费用的支出或不必要的代价的总和。即一个国家或社会在犯罪问题上的所有损失、浪费、开支、花销的总和。具体来说，犯罪成本不仅仅指实施犯罪行为的开销和伴随犯罪案件发生而直接出现的财产损失或医疗费用，还包括犯罪导致的各种间接、长期的损失和支出，为预防犯罪再次发生所花费的开销以及刑事司法部门抓捕、审讯和关押罪犯所需的费用等。而刑法效益是指从刑法的成本与效益的比例出发，尤其是从刑法自身成本与收益之比出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，尤其是最少的刑法自身成本的投入，获得最佳的最大的收益。刑罚作为对犯罪的惩治手段，需要一定的物质支撑，刑事体制的运行需要投入大量的人力物力，但刑罚的这种社会效益的取得又不是无本无利的，需要一定社会成本的支出。刑罚不仅是一种社会资源，而且这种社会资源是有限的，即具有稀缺性，因而应当有效使用。刑罚资源的稀缺性与刑罚活动的消费性决定了刑罚的理性作用，必须讲究经济效应，力求使所能够利用的刑罚资源产生最优化和最大化的刑罚效益。刑罚量投入不足，固然不能有效地威慑和遏制犯罪；刑罚量投入过量，反而会激起罪犯的对抗、失去公众的支持、消弱刑罚的伦理基础、导致刑罚贬值等，并且无谓地消耗了本来就稀缺的刑罚资源。
对于刑法的地位，中外学者一般认为，刑法属于后盾法，刑法属于其他法律的保障法，没有刑法作为后盾、作为保障，其他法律往往难以顺利地得到贯彻实施。如果把其他法律部门法比作“第一道防线”，那么刑法就是“第二道防线”。导致刑法在法律体系中居于“补充性”地位的原因主要在于刑法具有严厉的强制性，较之其他部门法，刑法具有最为极端的强制性，因而对刑法的发动必须慎重，以防止这种“强制”对人们自由的过度干涉。从社会规范对社会生活调整的层面来看，首先是道德调整，其次是刑法之外的法律进行调整，再次是刑法的调整，刑法是维护社会秩序的最后一道防线，严重违反道德的行为会触犯法律，严重违反法律的行为会触犯刑法。
德国刑法学家耶林曾对刑法的“两面性”发出感叹：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”由于刑法具有负面价值，这便决定了用刑必须采用内敛、收缩、谦抑的方式。刑法的负面价值主要表现在以下几个方面：
（1）掩盖社会矛盾和犯罪根源
在一定意义上可以说，犯罪是社会生活某一方面存在着冲突、矛盾或弊端的指示器，不解决这些社会冲突或矛盾，于此相关的犯罪就无法避免。但是，由于刑法的存在，由于刑法所特有的在短期内迅速、暂时遏制犯罪的作用，使人们产生一种错觉，即犯罪并非根源于社会矛盾，而是因为刑法力度不够大或刑事法网过于稀疏。于是，在犯罪现象产生或者增长的时候，立法者、法学家和公众只想到容易引起错觉的补救办法，想到刑法典或者新的镇压法令。这些新法律固然可以暂时使社会矛盾得以缓和，然而这种方法治标不治本，非但不会减少犯罪，反而会越治越多，因为它没有触及犯罪产生的真正社会根源。因此，刑法具有转移人们追寻犯罪产生的深层社会原因的视线，从而遮盖社会矛盾的负面价值。
（2）过度消耗刑法资源
一个国家要推动刑罚这部机器的运转，需要投入大量的人力和物力资源，创制刑罚、裁量刑罚以及执行刑罚是一项系统工程，需要各方面、各部门的共同协助，这决定了刑法发动必然消耗巨大资源，因而对刑法的发动必须慎重。虽然为了国家安全而奉养军队、投资国防建设和刑罚建设必不可少，但是，将有限的资金投入到非生产部门越多，就越是必然减少国家对生产部门的投入，从而会一定程度上影响国民经济建设。此外，无论是创制刑罚、裁量刑罚，还是执行刑罚，都需要大批的具有专门知识的人才，而这些人才的培养也要花费可观的金钱。犯罪从表现形式到损害形态都是无限的，而创制刑罚的资源的局限性决定了刑罚的种类是有限的，试图在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求实害等同，是一种可望而不可即的选择。
（3）不利于犯罪人的重新社会化
因为刑罚具有摧残精神、毁灭希望和助长残忍而留下情感阴影的不足，对犯罪人采取刑罚或者过重的刑罚自然会在很大程度上影响其回归社会。从刑罚摧残人的精神来看，由于刑罚的严酷性能够深深触及人们的灵魂，从而使刑罚具有巨大的威慑功能，但是，刑罚的严酷性在人们心灵深处引起的消极效应却不可低估。首先，在用刑罚惩治犯罪的时候，有时也会不可避免地毁灭希望；其次，由于刑罚是一种以暴力方式实施的痛苦行为，有助于增加人类天性中的残忍部分。因此，对于没有必要列为犯罪行为加以惩处的行为，国家应当尽量将其非犯罪化，改由刑罚以外的其他手段去处理。
（4）过度的刑罚易于激化犯罪人、犯罪人家属与社会之间的情感冲突
如果刑罚过度，对犯罪的惩罚过重，本来应该从宽的不予从宽，刑罚则失去了其应有的感化作用。刑罚过重，犯罪人会因而觉得自己受到了不公正的惩罚，会因此产生不服和反感，加剧其与社会之间的对立情绪。同时，过重的刑罚超出了保护法利益，有悖公正原则，必然导致犯罪者的亲友的不满，其他社会成员对罪犯的同情，有损刑罚的威信和法律的尊严。由于罪犯亲属与罪犯之间具有天然的亲情关系，刑罚的实施对罪犯及其亲属会产生后悔、痛苦和对抗，对被害人及其家属会产生失望和安抚。某些罪犯及其亲属由于不能正确评价罪犯的行为危害性及刑罚的公正和必要性，相反却对刑罚的适用表示不满，产生对抗情绪。刑法应该解消犯罪人与被害人之间存在的严重的情感冲突，一方面考虑犯罪人心理情绪，弱化其对刑事法的对抗抵触情绪；另一方面又要兼顾被害人惩罚犯罪的心理满足，避免私力救济的倾向。
1.刑罚作用的有限性。刑罚的有限性主要表现在两个方面：其一，刑罚根本不可能消灭犯罪；其二，刑罚即使在预防犯罪上的作用也是相当有限的。刑罚的局限性还表现在每一种刑罚制度都有各自的弊端。短期自由刑期限太短，不利于犯罪分子的改造；长期自由刑刑期又过长，不利于犯罪分子回归到正常的社会生活中。下面以罚金刑为例，可以详细地分析其弊端：（1）罚金刑具有不平等性。因为富人和穷人适用相同的罚金刑，是极不公平的。（2）罚金刑可能株连无辜。（3）罚金刑可能有悖于罪行相适应原则。（4）罚金刑重罚不重教。（5）罚金刑可能难以执行。（6）罚金刑可能导致以罚代刑。（7）罚金刑适用范围较窄。对于具有严重反社会性的罪犯或者恶习较深的惯犯、累犯，不宜单处罚金，这是世界司法实践证明了的事实。（8）罚金刑容易导致逃避制裁。罚金刑的执行以犯罪人拥有一定数额的金钱为前提，而金钱和财物很容易被犯罪分子在罚金刑执行钱转移或者隐匿起来，因而罚金刑容易使犯罪人（包括单位）逃避法律制裁。（9）罚金刑容易导致重新犯罪。当罚金刑的判决确定后，如果犯罪人无资力可支付，但又恐不缴纳罚金而会受到其他更严重的刑事处罚，就会想方设法，甚至不惜采取盗窃、诈骗等非法手段获取财物，由此重新犯罪。刑罚作用的有限性也成为刑法需要谦抑精神的一个理由。
2.刑罚的代价性。就国家而言，波斯纳曾经指出过监禁刑的成本问题：建筑、维修、管理监狱存在着成本花费，还存在着被监禁的个人在监狱期间的合法生产损失、监禁期间对他产生的负效用和他获释后合法生产活动生存率的减弱。我国学者谢望原教授则详细地分析了刑罚的负面效应。他认为：第一，从刑罚的成本的角度而言，刑罚耗费人力物力。一个国家要推动刑罚这部机器的运转，需要投入大量的人力物力资源。创制刑罚必须有立法机关，而无论是立法机关的日常运作，还是为了创制刑罚以及起草、通过，都需要有足够的经费开支；刑罚的发动同样需要专门的机构进行，而要使刑事侦查、审查起诉、刑罚裁量部门正常运作，必须有办公场所、相应设备以及相应的工作人员等，这些都需要大量的财政开支；在刑罚的执行过程中，同样需要相应的机构、人员。所有的这一切都是刑罚的庞大的成本代价。第二，从刑罚对普通人的副作用来看，刑罚危及公民权利。从刑事司法的角度而言，错误司法以及低水平的司法都会对公民的权利进行粗暴的蹂躏。第三，从犯罪的角度而言，刑罚给其留下了情感上的阴影。这主要表现在刑罚摧残罪犯的精神、毁灭罪犯的期望以及助长残忍等方面。
正是由于刑罚的动用具有以上的代价性或者成本昂贵，国家才更应该不到迫不得已时不得动用刑法，不到迫不得已时不得动用较重的刑罚。也正是因为如此，刑事立法者才更应当遵守“必要性原则”。它既应当保护个人的自由，又应当维护社会的必要秩序；既承认个人欲望是人自然本性的正常表现，又要防止这种欲望的冲突使社会陷入混战。
所谓非犯罪化，是指针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事实体法体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者仍旧保留为犯罪行为，但却舍弃其刑罚的执行或为附条件的判决，而使行为人不致受到刑罚的制裁，或者增设追诉条件，或者在刑事实体法上规定不予追诉等。广义说认为非犯罪化包括两种情况：一是立法上的非犯罪化。立法者把不必要施以刑罚的行为规定为犯罪，以立法者的意图，认为法律原来规定的犯罪没有继续存在的必要，从而将该行为从法律规定中撤销，使行为合法化或者非犯罪化。即取消某些罪名，排除某些行为应受刑罚的惩处。而是立法和司法上的非犯罪化。认为非犯罪化是指立法机关或者司法机关将一些危害不大，没有必要予以刑事惩罚，但又被现行法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或者通过司法不予认定为犯罪，从而对它们不再适用刑罚。我国学者陈兴良教授指出：“运用刑法手段解决冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性……而所谓刑罚之无可避免性，则是指立法者对于一定的危害行为，如果不以国家最严厉的反应手段——刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：（1）无效果。所谓效果，就是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪并处以刑罚，也不能达到预防和抗制之效果。（2）可替代。所谓可替代，就是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以预防和抗制这一危害行为。（3）太昂贵。所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。
关于非刑罚化的概念，可概括为广义和狭义两种情况。狭义说认为，非刑罚化是指适用刑罚方法以外的各种措施预防和控制犯罪的刑事政策思想。广义的非刑罚化包括立法的非刑罚化、司法的非刑罚化、行刑的非刑罚化。在德国，非刑罚化的本意是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，但这些行为仍具有犯罪性，只是对待这些犯罪的方法与传统的刑事处罚不同。其实质在于非监禁化。非刑罚化的实用价值在于，一方面可以避免刑罚给受刑人带来消极的影响，另一方面可以减轻监狱过分拥挤的压力，节约刑罚的执行成本。从世界各国的非刑罚化途径来看，主要采取了以下几种方式：一是通过非犯罪化，实行非刑罚化，即通过将各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为实现非刑罚化；二是更广泛地采用缓刑；三是实行保安处分制度；四是建立善时制度；五是其他非刑罚化途径，包括金钱赔偿、担保、软禁、向被害人道歉、社会服务、具结悔过、周末监禁、公开训斥等。
广义的刑罚轻刑化是指对于犯罪处以较轻缓的刑罚，以及对于某些轻微犯罪免除刑罚而代之以其他的非刑罚处置措施。只有实施人道主义的轻缓宽和的刑罚，公众对刑法才没有疏远和敬畏，而有的只是由这种信仰所产生的归宿感和依恋感，由此激发人们对法律的信任、信心和尊重，并愿意为之献身。刑罚轻刑化具有如下价值：第一，有利于人权保障的实现。第二，利于有效改造犯罪分子，实现惩罚和预防相结合的刑罚目的。刑罚如果相当，犯罪人经过教育，一般会觉得承受刑罚是对其所犯罪行给社会造成危害的必要补偿。恰当的刑罚能使其由于犯罪造成的紧张情绪得以缓和，恢复心理平衡，在劳动改造过程中，能以正常人的心理状态冷静地思考问题。第三，符合刑罚效益观。实现刑罚成本投入处于最佳和最小水平，而同时产生最佳、最大的刑罚效益的目的。
轻刑化实现的具体途径主要有：第一，转变传统的重刑思想，树立刑罚轻缓的科学观念。尽量做到将刑罚的适用和投入量控制在最小范围内和最低限度内，不滥施刑罚，不浪费刑罚。这样我们才能达到以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果。第二，严格限制死刑的适用。死刑本身具有严重的缺陷，其作为刑罚的功能也是有限的。对依法必须判处死刑的罪犯，如果不是必须立即执行的，应该判处死缓；虽然犯罪情节非常恶劣和犯罪后果及其严重，但证据尚有疑点，无法达到排除合理怀疑程度的，不要判处死刑立即执行，防止错杀；对尽管论罪该杀，但具有法定从轻、减轻情节的，一定要依法作从轻、减轻处理。第三，短期自由刑的慎用和替代。短期自由刑难以实现刑罚的教育改造功能，且威慑功能有限，难以实现预防犯罪的目的，使不少罪犯难以重返社会，导致其自暴自弃；短期自由刑的受刑人过多的占用了监狱设施，加重了监狱负担。需要判处短期自由刑的罪犯，大都是初犯、偶犯、过失犯，其主观恶性小，犯罪情节轻微，他们中大部分符合缓刑、罚金刑或管制刑的条件。第四，罚金刑的适用扩大。广泛、合理地适用罚金刑是提高刑罚效益、降低刑罚成本的重要途径。罚金刑是对付经济犯罪、贪利犯罪的有效方法，并且还能够减缓监管设施的负担，对国家财政有所贡献，从而降低了刑罚适用总成本，提高了刑罚效益。
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