单位行贿相关问题研究

　 ［摘要］经济不断发展，法人制度产生，但同时也为社会带来了新的问题。于是，各国法学界兴起了单位犯罪理论的探讨与实践。我国也顺应国情，借鉴外国经验，在刑法中加以规定了单位犯罪。单位行贿罪是我国单位犯罪中争议较大的一个罪名，一直是法学界和实务界探讨的焦点，本文对单位行贿罪进行详细地解剖，分析其构成，探讨其不足，进而提出完善单位行贿罪理论的几点建议。

　 ［关键词］ 单位犯罪；法人；单位行贿

　 一、引言

　 随着市场经济的不断发展，法人在经济生活中扮演着越来越重要的角色，法人的行为也受到越来越多的重视。但在法人制度推进社会经济发展的同时，少部分法人组织也实施了破坏经济秩序的行为，阻碍了社会的良好发展。于是，法人犯罪理论在争议中应运而生，不同国家对其的发展和运用也都有着各自的理解。我国于1997年《中华人民共和国刑法》（下简称《刑法》）中采用法国立法模式对法人犯罪进行了规定，并首次以“单位犯罪”确定其称谓。近年来，作为单位犯罪的一种，单位行贿行为在我国司法实践中有着越演越烈的趋势，但我国司法理论界对于该种行为的界定和惩罚却莫衷一是，《刑法》条文规定也不尽详备，这无疑助长了该种行为的蔓延和发展，严重阻碍了我国和谐社会的进程。本文将就这种行为在理论和实践方面展开探讨。

　 二、单位犯罪理论及单位行贿理论的发展

　 （一）单位犯罪理论在世界范围内的发展

　 单位犯罪是商品经济社会特有的社会现象。早在17世纪，英国就开始在刑法上追究法人的刑事责任。后来，美、日、法等国家也相继在刑法上规定法人犯罪及刑事责任。下面将对有代表性国家的单位犯罪理论进行阐述。

　 1.英国

　 英国是最早承认法人犯罪的国家。英国法院在17世纪就对不履行修复公路和桥梁等法律义务而造成危害后果的公司追究其刑事责任。1827年，英国议会颁布的《关于进一步改善刑事案件的处罚的法令》第14条就明文规定，在此类刑事案件中，所谓人，应包括“法人”。1842年，英国判例法通过Birmingham v. Gloucester Rly Co.一案判定法人未尽法定义务而获罪，单位刑事责任理论开始正式登上英国司法界的历史舞台。

　 在英国刑法理论和判例法实践采用的是同一责任理论（personal liability）。该理论是指一部分特定人的特定行为以及行为的后果归于法人。这种理论将公司中的人分为两个部分，一部分是公司的“手”，机械地完成工作；一部分是公司的“脑”，他们的决定和意思也就是公司的决定和意思，因而他们的行为以及行为的后果归于法人。在当代英国，单位犯罪的成立范围越来越广，除了极少数例如强奸、重婚等法人不能实现的犯罪外，绝大多数犯罪都可以根据英国刑法追究法人的刑事责任。

　 2.美国

　 继英国以后在刑法上追究法人刑事责任的国家是美国。1834年，在人民诉奥尔巴尼讼案中，美国法院对法人污染河床的犯罪行为作出有罪判决。后来1887年颁布的洲际贸易法、1890年谢尔曼《反托拉斯法》、1906年的《洁净食物和药物法》都有明文规定法人的刑事责任。美国的法人刑事责任理论源于刑事责任替代理论，并将其发展而形成了黑字规则。此规则要求法人对其代理人行为负刑事责任必须具备三个要件，即必须实施了犯罪、代理人的行为在其职权范围内实施、目的是为了法人的利益。

　 现代美国，学者更进一步提出了法人反映责任论、法人文化论、构成的法人责任论等各种理论来论证单位犯罪，纵观美国司法实践过程，尽管法人刑事责任否定论依然声浪迭起，但是，可以预见，法人刑事责任肯定论终将会在美国获得主导地位。

　 3.日本

　 大陆法系国家中，最早在刑法中规定法人刑事责任的是日本。日本法人犯罪的规定最早出现在一些经济管理法中。以后，在附属刑法上规定法人犯罪的条文逐渐增多，第二次世界大战后，增加的速度更快。

　 日本在法人刑事责任理论上经历了从无过失责任——过失推定论——企业组织体责任论的演变。企业组织体责任论最具代表性质，是由日本板仓宏教授提出的，该种理论认为刑法理论和刑事司法应当摆脱传统以个人犯罪为前提的理论樊篱，应当从各个行为人的刑事责任推论出企业组织体责任论，对组织体行为进行整体考察；应当转变思维方式，组织体责任是本体之责任，企业体责任并非从属于个人责任；从刑事政策的角度考察，刑罚是伦理维护的重要工具，但同样具有社会法益保护的机能，刑罚体系不能适用于法人犯罪完全可以通过创设新刑种加以弥补［1］。

　 4.德国

　 在封建时代的德国，刑罚制度是肯定法人能够实施犯罪的，但是，后来随着责任观念的演进，个人责任渐渐代替团体责任成为刑事责任中的铁律，德国司法界开始否认法人具有刑事责任能力，但随着经济的不断发展，法人刑事责任理论在争议中再次登上德国司法的历史舞台。德国1919年的帝国组税法，1932年和1939年的外汇管理办法和外汇管理条例都先后规定了法人犯罪的刑事处罚。

　 但是，因为对法人进行处罚与德国刑法的以社会伦理可非难性为基础的刑事责任原则不相一致。所以，追究法人刑事责任的立法和司法实践一直遭到强烈的反对。但面对越来越多的法人犯罪，立法者不得不对犯罪的法人加以制裁，最后终于产生了一种惩罚法人犯罪的新模式——行政处罚代替刑事处罚。这种模式将法人视为犯罪主体，但却以不判处罚金刑而是处以行政性质的罚款的形式来调和冲突。这种模式给法人犯罪理论开辟了一条新的道路，但是也引起了很大的争议。目前，德国刑法理论中法人犯罪否定论占据主导地位。

　 5.中国

　 我国在刑法上追究单位刑事责任起步晚，但是发展迅速。1987年《海关法》中第一次明确规定单位可以成为刑法上的犯罪主体和刑罚主体，以及对单位犯罪实行两罚制。其后，又先后颁布了一些有单位刑事责任条款的法律，刑法中也规定了单位犯罪的条款，确立了单位刑事责任在我国刑法上的地位。

　 在单位刑事责任理论战中，具有代表性的理论包括：一是连带刑事责任理论［2］，它认为法人与法人成员的犯罪行为相互关联是追究法人刑事责任的根据；同时惩罚法人代表和其他责任人员，是因为他们对法人犯罪负有重大责任。二是社会独立主体论［3］，认为单位应作为一个独立的社会主体而被追究刑事责任。三是人格化社会系统责任论［4］，认为法人在犯罪中存在双重主体，法人刑事责任本质是整体责任，是人格化社会系统的刑事责任。四是双层犯罪机制论［5］，认为单位犯罪存在独特的双层机制：表层犯罪者以法人单位为主体，深层犯罪者以法人代表与有关责任人为主体。五是一体化刑事责任论［6］，认为法人与有关自然人在单位犯罪中结合为一体并共同承担刑事责任。

　 （二）单位行贿理论的发展

　 随着法人制度的出现，经济的不断发展，单位行贿行为开始频繁出现，并且严重影响了社会的经济秩序，世界各国开始对这种违法行为进行约束和惩罚。英美法系开始在法律条文中规定法人行贿行为，并且对该种行为进行严惩；德国也采用了《违反秩序法》来规制法人的行为；日本在其特别刑法以及行政刑法的领域中，对法人行贿进行了规定。我国为了遏制这种行为，“两高”1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中曾规定将单位行贿行为作为个人行贿行为处理，但因为这种规定对自然人显失公平，又于1988年《补充规定》首次正式规定了单位犯罪，最终于1997年将单位行贿罪写入《刑法》。可见，单位行贿行为在各国法律中都得到了体现，其中以美国最为典型。美国国会于1977年批准通过了《反国外行贿法》，并于 1988 年修改。该法律禁止本国企业及个人在国外向外国政府官员行贿。这部法律在世界范围是先例，也是特例。它将对单位行贿行为的约束延伸到了对外贸易行为上，这也足见，美国立法者对单位行贿行为的重视。

　 三、单位行贿罪的犯罪构成

　 我国现行法律的贪污贿赂犯罪主要有单位行贿罪、私分国有资产罪、私分罚没款物罪，对后两个罪名法律规定明确，司法实践也没有太多争议，而对于单位行贿罪，现行刑法第393条规定，指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费、情节严重的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。在法学理论和实践中，对单位行贿的构成、数额计算等问题上，认识存在较大的偏差，从而导致在罪与非罪、罪重与罪轻等问题上争论不休，下面将对单位行贿罪的构成进行探讨，以期更进一步的完善单位行贿罪的规定。

　 （一）单位行贿的主体

　 单位行贿罪是纯正的单位犯罪，其主体只能是单位，根据《刑法》第30条规定，单位是指公司、企业、事业单位、机关、团体。1999年6月18日，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（下简称《解释》）又对此条进行了补充解释，规定，《刑法》第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。《解释》排除了不具有法人资格的私营公司、企业，而将具有法人资格的私营公司、企业纳入了单位行贿的主体，这使单位行贿的主体范围更加明确，也结束了法学界一场持久地争论，但是，这样的补充规定却使单位行贿罪主体的认定标准显得更僵硬，缺乏与时俱进的步伐，更使得一些不法分子借助具有法人资格的私营公司、企业上演一幕幕金蝉脱壳的戏法。

　 《中华人民共和国公司法》（下简称《公司法》）于2005年10月27日进行了新一次的修订，其中增设了一人有限公司的条款，这使得具有法人资格的私营公司、企业，也具有了一种新的形式，一人有限责任公司。根据《公司法》第58条第二款的规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。这样的特殊公司，不设股东会，股东作出《公司法》上规定的重大决定时，只需采用书面形式，由股东签名后置备于公司。像这样股东具有高度自由权的公司作出行贿行为，根据《解释》的补充规定，是很容易作为单位行贿罪的主体而定罪的，但究其实质却是很难捉摸的。经济在不断发展，法人形式也呈多样化趋势，刑事立法也应该不断完善，避免出现大的漏洞而成就不法之徒！

　 （二）单位行贿的主观方面

　 单位行贿罪的主观方面只能是故意，并且是直接故意。但有一个问题是值得注意的，“为谋取不正当利益”是否是单位行贿罪两种行为方式中均要求的犯罪目的。对此问题，有的学者持否定态度，认为单位只要违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费的，不要求具有“为谋取不正当利益”的目的；也有学者持肯定态度，认为只有行为人为了追求不正当利益而给予国家工作人员回扣、手续费的，才构成本罪。

　 笔者倾向于肯定说。因为给予国家工作人员回扣、手续费是发生在经济往来中的行贿行为，它的危害性小于发生在履行职务活动中的行贿行为，既然对于危害性大的行为作出“为谋取不正当利益”的限制，那么对于危害性较小的行为也应该进行限制，否则便会造成不公平的现象，危害性较小的行为却受到更严厉的惩罚。

　 那么，这里的“不正当利益”如何界定？对此问题，有的学者认为，“不正当利益”是指违反法律、法规及政策的利益，以及违反有关规章制度的情况。有的学者认为，“不正当利益”除了上述以外，还包括一般公共道德准则的利益。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（后称《通知》）中对“谋取不正当利益”专门作了解释，即是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。可见，《通知》并没有将“一般公共道德准则的利益”纳入“不正当利益”的范畴，笔者也认为不应将“公共道德准则利益”纳入“不正当利益”的范畴，因为公共道德利益衡量标准很模糊，不利于行为的定性，很容易扩大定性对象的范围，这样打击范围过大，有违刑法的谦抑性。

　 （三）单位行贿的客体

　 关于单位行贿的客体，主要有四种观点：

　 1.认为“本罪的客体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动”［7］。

　 2.认为本罪的客体为国家廉洁制度［8］。

　 3.认为本罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性［9］。

　 4.认为本罪侵犯的客体是国家工作人员行为的廉洁制度和公共财产或公有财产的所有权。因为单位用以行贿的无论是公共财产或公有财产都是非个人财产，都改变了该财产原定的正当用途，所以侵犯了其所有权关系［10］。

　 上述四种观点中，第一种观点的“正常管理活动”，实为一个比较模糊、笼统的概念，没有具体的判断依据，而且很多行贿行为并不一定侵犯了国有单位的正常管理活动；第二种观点的“国家廉洁制度”实为类罪客体，所有的贪污贿赂犯罪都会侵犯“国家廉洁制度”，而且单位行贿犯罪并不直接表现为侵犯国家廉洁制度，它是通过侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性而妨碍国家的廉政建设制度；第四种观点与第二种观点存在同样的缺陷；第三种观点相较而言更具体一些，但是却混淆了受贿罪与单位行贿罪的界限，再者，“廉洁性”其实包括职务行为的不可收买性和职务行为的公正性，而单位行贿罪的构成只要求行为主观上具有“为谋取不正当利益”的目的，并不要求客观上不正当利益的实际取得，所以，笔者认为“廉洁性”中的职务行为的不可收买性作为本罪的客体更为精确，更能体现出单位行贿罪本身的特点。

　 （四）单位行贿的客观方面

　 关于单位行贿的客观方面主要表现为两种形式：一种是单位给付国家工作人员财物的行为，这种形式往往发生在非经济活动中。另一种是单位违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费。这种形式往往发生在经济交往活动中。学者对这两种形式争议不大，争议的焦点主要是“情节严重”的修饰范围。有的学者认为情节严重只对后一种表现形式进行修饰，有的学者则认为情节严重对两种表现形式都进行修饰。对此问题，笔者倾向于第二种观点。

从文义理解来看，《刑法》第393条中，“单位为谋取不正当利益而行贿”后面并没有一个“的”字，而且“情节严重”出现在两种行为列举完后，所以“情节严重”一语应该修饰前面的两种行为。至于“情节严重”的判断标准，最高人民检察院在1999年8月6日的《立案标准》已有相关规定，在此不做赘述。但有一个问题是值得思考的，单位行贿罪的立案标准和行贿罪的立案标准相比，明显相差过于悬殊，即前者的定罪起点原则上是20万元，而后者的定罪起点原则上是1万元，这样的区别是否合理，笔者认为是值得商榷的。就实质而言，无论是1万还是20万都是对国家工作人员职务行为的不可收买性的侵害，而且20万的影响肯定大于1万，这样的悬殊规定必然会造成诸多单位行贿行为与刑事法律制裁擦边而过，不利于对犯罪行为的打击。

　 四、单位行贿的认定

　 （一）单位行贿罪与非罪的界定

　 在司法实践中，正确划分单位行贿罪与非罪的界限，应当注意以下两点：

　 首先，正确区分单位行贿罪与合法行为的界限。在实践中，需要注意的是，在经济往来中单位给予国家工作人员金钱的行为，并不一定都是行贿行为，此种行为必须是在违反国家规定的前提下，才能构成行贿行为，如果是根据国家法律、政策规定，给予国家工作人员报酬或奖励，这属于合法行为。

　 其次，正确区分单位行贿罪与一般违法行为的界限。对此，主要应考察两个要点：一是行为人主观上是否具有“谋取不正当利益”的目的；二是行为在客观上是否具有“情节严重”的要件。上述两点均满足才能够成本罪，否则只能是一般违法行为。

　 （二）单位行贿罪与他罪的界限

　 对于单位行贿罪与他罪的区别，司法实践中最重要的是与行贿罪的区别。行贿罪是指谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，它与单位行贿罪极其相似。二者行贿的对象一致，侵犯的客体也相同，主观方面都是出于直接故意，而且都具有谋取不正当利益的犯罪目的，客观方面表现形式也一致。二者唯一的不同，也是质的区别，二者的犯罪主体不同，行贿罪的主体是自然人，单位行贿罪的主体是公司、企业、事业单位、机关团体等单位。主体的区别，表面看起来是很好辨别的，但在司法实践中，某些情况下的行为名为单位行为，实为个人行为。这需要从三个方面进行考察：

　 首先，要看以谁的名义去行贿以及行贿资金、财物的来源。其次，要看行贿的决定是谁作出的。最后，关键要看行贿所得的不正当利益的归属。因为《刑法》中对于这两种罪名的立案和惩罚标准相差悬殊，所以，犯罪分子常用单位行贿行为来为自己的个人行贿行为开脱。因此，明确地区分这两种罪名在司法实践中具有很重要的意义。

　 （三）单位行贿中自首的处理

　 自首是我国刑法规定的重要的量刑制度。设立自首制度是为了鼓励犯罪人自动投案，从而降低司法成本。那么，单位行贿中是否适用自首制度？笔者认为应该适用自首制度。

　 首先，在单位行贿罪中，单位已经被抽象的看作“人”，也是犯罪分子。单位犯罪不同于自然人犯罪，它是一种群体性犯罪，在很多群体性犯罪中，他们往往很容易通过订立攻守同盟的方式来对抗侦查，如果承认单位自首，则有利于感召和促使单位和单位组成人员悔过自新，有利于侦查的顺利进行，节约司法成本。

　 其次，单位是独立的社会人格体，有独立的意志。单位既然可以实施犯罪行为，那么相应也可以自动投案。

　 最后，单位自首具有合理性。2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题》规定中已经有明确的关于单位自首的规定，虽然此规定只适用于走私案中，但是也已表明了最高司法机关认可单位自首的态度。

　 五、我国单位行贿罪的前景探讨

　 我国于1997年将单位行贿罪正式写入《刑法》，这是对自然人行贿罪的补充，也是刑法与时俱进的表现。但是，单位行贿罪理论在我国起步比较晚，仍有许多地方需要完善。

　 首先，笔者认为单位行贿罪的主体不应该包括一人公司。从2006年1月1日起施行的《公司法》首次承认了一种特殊的公司形式——一人有限责任公司，这种公司是只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，具有独立的法人人格。1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。如果只是就条文来理解，那么一人有限公司应该纳入该条规定的“公司”中，但是，就司法实践而言，一人公司难以区分公司财产与股东个人财产，公司人格和股东人格容易相互混淆，自然公司行为和股东行为也是难以区分。单位行贿罪中最关键的就是认定单位行为，然而在实践中，一人公司是很难辨别的，因为它没有设立股东会，公司大小事务无需开会讨论，由股东签字备案即可。那么，面对这样的行为，又有什么实质的标准来判断和认定呢？刑法较商法而言更为严谨，有些在商法上可以成立的事实，在刑法中却不一定能被认可。与其纠缠于确定怎样的标准，不如将其归于自然人行贿罪中，再由法官根据实际情况，酌情考虑。还有一种公司，具有法人资格的家族企业，在实践中，对其行为也应该进行慎重地判断。

　 其次，笔者认为，我国刑法对于单位行贿原则上实行双罚制，这种模式是值得推崇的，但是我国刑法对于处罚单位的刑罚只有罚金刑一种，过于单一，还需要进一步的完善。国外有些国家针对单位犯罪的特点，专门规定了适用于单位行贿的刑罚。比如美国1991年开始实施的《组织体量刑指南》对判定有罪法人设计了三种处罚：一是刑事赔偿，包括四种具体措施，即恢复原状、补救命令、社会服务令及向被害人告知有罪判决的命令；二是罚金，并规定了罚金额的具体计算标准；三是保护观察。又如《法国刑法典》在总则第三编专节规定了“适用法人之刑罚”，其中包括高于自然人5倍的罚金、解散法人组织、禁止从事职业性或社会性活动、接受司法监督、关闭法人某些部门、禁止进入公共场所、禁止公开募集资金、禁止签发支票、没收关联财产、张贴或通过传媒公布判决等。针对单位行贿罪设立特殊的刑罚方法，这对于有效地惩治单位犯罪，是十分有利的。当然，在借鉴外国经验的时候，一定要结合我国自身的国情，避免因为刑罚不当，而给国家或者社会造成巨大的损失。

　 最后，笔者认为，单位行贿罪刑罚配置过轻，应比照行贿罪的刑罚配置，增加相应的加重处罚规定。根据刑法的规定，目前对犯单位行贿罪的，最高只能处5年以下有期徒刑，而对行贿罪，最高则可以判处无期徒刑。显然，二者的刑罚配置相差太远，实施单位行贿罪不管致使国家和社会遭受多么重大的损失（通常而言，单位行贿的数额都比较巨大，影响也很深刻），最多只有5年的有期徒刑，这样的刑事立法规定是极不合理的，并且有违刑法面前人人平等原则以及罪责刑相适应原则。

　 单位犯罪理论在我国兴起较晚，正在经历不断完善的过程。单位行贿罪虽然已写入《刑法》，但是并没有形成相应完善的体系，面对我国纷繁复杂的国情，单位行贿理论任重而道远！