论嫖宿幼女罪之废除

　　针对近年来社会频发的侵犯未成年人权益特别是幼女的案件，社会各界都在呼吁保护未成年人合法权益，给予未成年人特别保护。近期，最高法出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》依法惩治性侵害未成年人犯罪，加大对未成年人合法权益的司法保护。但是，学界仍对其中第20条的规定能否真正保护幼女权益存在争议，多数人主张只有废除嫖宿幼女罪，才能最好地保护幼女的合法权益，避免幼女受到“二次伤害”。

一、废除嫖宿幼女罪之分析

（一）背景分析

嫖宿幼女罪自修订以来，没有起到保护幼女合法权益的作用，社会上频发侵犯幼女的案件。根据相关数据，2000~2004年五年间，各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人；但到了2009年，一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。自1997年嫖宿幼女罪写入刑法之后，根据全国妇联的来信来访统计，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案，由1997年下半年为135件， 到2000年为3081件，猛增了20多倍。嫖宿幼女罪与强奸罪的规定自相矛盾，容易造成执法混乱，更有老百姓认为这个罪名成了部分犯罪分子的保护伞、免死牌。由此，社会各界呼吁废除嫖宿幼女罪。

（二）废除的依据

嫖宿幼女罪是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。1997年刑法修订，嫖宿幼女罪成为了单行的刑法，与原来刑法中的强奸罪相区别。嫖宿幼女罪自产生以来，废存之争一直不绝于耳。嫖宿幼女罪受到质疑有其原因：

1.从法理的角度看，《刑法》将嫖宿幼女罪与强奸罪相区别违背了国家保护幼女免受性侵犯的责任。众所周知，幼女尚处于身体发育成长时期。从生理上讲，其各种器官尚未发育成熟，根本不适宜性交；从心理上说，幼女的智能正处于增长时期，其认识、思维能力和控制自己的能力都很低下，国家有责任保护幼女免受性侵犯。但是嫖宿幼女罪成为单行刑法却承认了幼女可以卖淫，确认了幼女的民事行为能力，这显然不符合情理与法理。

2.从现实操作角度看，嫖宿幼女罪有为犯罪人逃避责任充当保护伞之嫌。从现如今频发的侵犯幼女事件中，我们可以看到幼女的权益遭到了侵犯，但犯罪人却没有受到应有的惩戒，这明显违背了立法的目的与社会公众的情感。

3.从受害人角度看，嫖宿幼女罪的罪名是对受害人的“二次伤害”。嫖宿幼女罪将受害的幼女认定为卖淫者，这无疑会给受害人的名誉与身心健康带来极大的伤害，有可能会导致受害人在未来的生活中遭受异样的目光，影响受害人的学习与生活。如此看来，嫖宿幼女罪不仅是在惩罚施害者，也在惩罚受害者。

4.从国际上立法角度看，嫖宿幼女罪有违《儿童权利公约》。从《公约》的相关规定，我们不难发现国际上认为嫖宿幼女中的幼女只是获利的工具，其本身并不存在过错。但我国《刑法》中的嫖宿幼女罪却认定幼女为卖淫者，这对于幼女来说不是保护，而是伤害，违背了《公约》的宗旨。

（三）《意见》的解析

应对现实的需要，最高法出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，力图更好地惩戒犯罪人，保护未成年人合法权益。

1.《意见》的闪光点。该《意见》立足于当前我国性侵害未成年人犯罪的特点，从刑事政策、刑法和刑事诉讼法等方面，就加强惩治性侵害未成年人的犯罪作了全面系统的规定和工作部署，其中第20条的规定明确了两种情形下奸淫幼女与嫖宿幼女的界限。在实践中，一些性侵害幼女的行为只是形式上具有钱色交易的外衣，其实质仍是一种奸淫行为。对这类行为的评价必须透过现象看清其奸淫幼女的行为本质。鉴于此，《意见》第20条明确规定了两种具有钱色交易形式，但实质上仍属奸淫幼女的行为:一是以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;二是知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的。在前一种行为中，金钱财物的引诱只是奸淫幼女的手段，应当认定行为人主观上具有奸淫的故意;后一种行为中，行为人实际上是利用了他人的强迫行为奸淫幼女。《意见》对这两种行为均规定以强奸罪论处，是在现行法律规范下本着严厉惩治之精神而对奸淫幼女与嫖宿幼女所作的必要区分，有利于从严惩治此类犯罪行为。

2.《意见》实施的障碍

本次出台的《意见》明确“应当对不满十二周岁的幼女予以绝对保护”，与不满12岁幼女发生关系一律为强奸。旨在强调“依法严惩”性侵幼女。这一条款对于限制“嫖宿幼女罪”的滥用，具有重要的指标意义,合乎民心。但是，从司法角度看，它并未废除嫖宿幼女罪。从立法学的角度看，立法或废法的权限在于全国人大，最高法没有这样的权限，而其出台的《意见》效力亦不及全国人大的立法。若是全国人大不从立法上废除嫖宿幼女罪,那对真正贯彻“意见”很不利。它仍然会是性侵幼女的犯罪分子动用金钱与个人关系，将本是“强奸幼女”瞒天过海地被判为“嫖宿幼女”,即成为这部分权贵的免死金牌,使本应从重判决的犯罪人可以钻法律的空子。由此可见，不废除嫖宿幼女罪，《意见》出台的目的也就落空了。

（三）嫖宿幼女罪的缺漏

1.嫖宿幼女罪中，卖淫的幼女，如果是幼女自愿或主动卖淫的，则一般地说明了幼女认识到其行为的卖淫性质，如果幼女是被他人（而非嫖宿者）引诱或强迫卖淫，则不要求其认识到行为的卖淫性，只要求客观上是在卖淫即可。这样的规定无疑让被迫卖淫的幼女受到极大的伤害：（1）在被迫卖淫的情况下，肉体受到了极大的伤害（2）不是出于主观自愿卖淫，却在后来追究责任时被定为卖淫者，精神也受到极大的创伤。

2.嫖宿幼女罪忽视了儿童卖淫活动中儿童“被利用”的一面。联合国《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将“儿童卖淫”定义为:“指在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿”的行为,依据《儿童权利公约》所确立的“儿童优先”、“儿童最大利益”原则,所有儿童卖淫活动中的儿童均被推定为“被利用”的,而“嫖宿幼女罪”中的“幼女”,刑法客观上确认了其卖淫牟利的“自主性”，这样根本不能保护幼女的合法权益。

3.嫖宿幼女罪是对道德有“瑕疵”的幼女的歧视。该罪意味着刑法对幼女的保护不再是平等的,而是将幼女在道德上做了区分：分为“良家幼女”和“卖淫幼女”。对奸淫“良家幼女”的行为仍按照强奸罪处罚,而对于奸淫“卖淫幼女”的行为,处罚力度与以往相比也大大降低。

幼女作为社会的弱势群体，法律应当给予特别保护，而不是用对完全民事行为能力人的标准衡量幼女的行为，这实际上也是一种不公正。 

二、保护幼女合法权益之建议

（一）改“嫖宿幼女罪”为“奸淫幼女罪”

从1997年修订嫖宿幼女罪的目的看，其实为了更好地保护幼女的合法权益。但是，从实际运用看，该罪与其立法之目的相违背，已不能适应社会的需要。我认为，要真正给予幼女特殊的保护，应当将该罪改为“奸淫幼女罪”，理由如下：

1.从罪名的文义上避免给受害人带来“二次伤害”

正如全文所论述的那样，嫖宿幼女罪的罪名将受害人认定为卖淫者，这是对受害人名誉上极大的伤害，如果要做到真正保护幼女，那么应当将幼女置于完全的受害方的位置，而不是在罪名上就认定其存在过错。不满十四周岁的幼女，并没有完全的行为能力，法律应当给予充分保护，而不是在保护的过程中考量幼女有无过错。

2.防止施害者规避法律的惩罚，更好地维护法律正义与社会秩序

“嫖宿幼女罪”使得施害者可以通过支付金钱的形式逃避法律的惩罚，若是改为“奸淫幼女罪”则阻断了施害者逃避责任的途径，能够给予严惩。

3.更好地体现法律对幼女的特别保护。将与幼女发生性行为定为奸淫幼女罪，与强奸罪相区别就有了实际的意义。“奸淫幼女罪”应当在强奸罪的基础上加重刑罚，这样才能起到法律威慑的作用，防止幼女的合法权益受到侵害，给予其特别保护，这与《儿童权利公约》的立法宗旨也是相符合的。

（二）废除嫖宿幼女罪并入强奸罪或猥亵儿童罪

司法实践中，嫖宿幼女罪并不能很好地惩戒犯罪人，反而给了他们一个逃避法律制裁的机会。未成年人女生遭受性侵犯的案件存在着报案难、立案难和取证难等问题。首先，嫖宿幼女罪将受害的孩子认定为卖淫者，在孩子父母看来，这些都是很丢人的事情，很多家长选择了私了。其次，立案也不容易。接到报案后，公安机关要审查涉嫌犯罪的基本事实材料，能够证明所报的案件可能涉嫌犯罪，公安机关才会立案。有些未成年女孩因年龄较小，即使受到伤害，也不知道发生了什么。再次，一般情况下，犯罪分子作案之后，都会以自己身份或者地位对受害人进行威胁恐吓，致使受到伤害后，孩子们也不敢报案，只能忍气吞声。最后，这类案件取证较为困难。因为孩子们基本上都没有保存证据的意识，也不知道哪些是证据，该怎样保存证据。况且从目前的司法实践来看，10岁以下幼童的陈述一般不能作为证言。这些难题往往使案件陷入僵局。

我们看到，强奸罪的量刑重于嫖宿幼女罪，奸淫幼女属于强奸罪的加重情节。既然，我们认为不满14周岁的幼女是不具备完全民事行为能力的，也就不能认为她们有卖淫的行为能力。因而，对一切幼女都应给予平等的保护，对于受到性侵犯的幼女，应定为强奸罪或威胁儿童罪，而法官则可以根据实际情况适当量刑。这样，既避免了对受害幼女的“二次伤害”，又能在防止施害者逃避制裁的同时给予公正的裁判。

嫖宿幼女罪自设立以来，并没有起到遏制犯罪，保护幼女合法权益的作用，其中存在的缺漏一直饱受争议。我们的法律应当是“良法”，它应当是大多数人所支持与维护的，如果法律本身不能起到维护社会公平、正义、秩序的作用，那么它便是“恶法”，就没有继续存在的必要。因而，我认为嫖宿幼女罪应当废除，代之以奸淫幼女罪或将其并入强奸罪，这样才能真正给予幼女特别的法律保护，还幼女们一个光明、健康的成长环境，不再让社会的毒瘤危害到年幼的孩子。