想象竞合犯问题研究

[摘要]  想象竞合犯在我国现行刑法中并未设置相应的条款，但司法实践证明其越来越受到重视。在想象竞合犯的罪数问题上，通说是实质的一罪，但笔者并不赞同这种理论，认为想象竞合犯应为数罪，并从犯罪构成方面加以阐释为何为数罪。在想象竞合犯处断的对待上，目前通说是“从一重”，本文主要借鉴了西方以及日本对于想像竞合犯相对成熟的理论，提出了自己对于想象竞合犯对其处断的建议。既“以数罪并罚为参考，结合主客观具体情况，再具体的处罚。”

[关键词]  想象竞合犯；犯罪构成；禁止双重评价；                       

一、        想象竞合犯的实质

（一）          想象竞合犯的概念

     想象竞合犯，又可以称为结果竞合犯，是指一种危害行为同时造成了数种危害结果，而该行为与不同危害结果的分别组合则触犯不同罪名的情况。例如，某甲乘一妇女不备，从后冲上前夺过妇女手中提袋（内含现金2000元）逃走，该妇女受惊跌坐在地上，形成尾椎压缩性骨折，为重伤。该案中，某甲只实施了一种危害行为，却造成了两种不同的危害结果。当该行为与财产损失的结果组合时，行为构成了抢夺罪；而当该行为与重伤结果组合时，又构成了过失致人重伤罪。同一行为因危害结果的意义不同而获得不同的罪名评价，于是一种行为便基于数种结果的不同而产生行为性质的竞合关系。[1]

（二）          想象竞合犯的特征

1．  行为人实施了一个犯罪行为。行为，是指在构成要件的评价下，实质性地符合数个构成要件。所谓一个行为，是在撇开法律评价，舍去构成要件的观点的自然观察之上，行为人的动态在社会见解上被评价为一个的场合。一个行为是指一次行为，包括一个连贯的行为，如行为人开一枪致一人死亡，同时子弹穿过被害人的身体，引起后面的天然气罐爆炸造成多人受伤。

2．  行为必须是既遂。行为人的行为必须是既遂。不能是犯罪中止或犯罪预备

3．  行为须是触犯了多个罪名。数个罪名应是异类罪名，不能是同类罪名。异类罪名是指刑法中规定的不同种类的类名，比如杀人罪和伤害罪。如行为人开一枪致一人死亡，子弹穿过被害人又致另一个人重伤。那么行为人就同时触犯了刑法中的故意杀人罪和伤害罪。

（三）          想象竞合犯的类型

   想象竞合犯的基本类型目前有几种学说，笔者比较赞同三类型学说。[2]

1．  故意形式

行为人的行为和动机是基于故意。这种类型是典型的想象竞合犯，也比较容易判断，目前大部分的想象竞合犯都是这种类型。

2．  过失形式

    危害行为本身为犯罪过失所产生。如夜晚行为人看见树下一团黑影，误以为是一头黑熊故开枪，造成树下正在谈恋爱的两青年一死一重伤。其行为如果不能证明行为人完全无法预见，那么就触犯了过失致人死亡罪和过失致人重伤罪，完全符合想象竞合犯的特征

3．  混合形式的想象竞合

混合形式既包括故意与过失。如行为人欲用手枪射杀某人，结果子弹打在地上的石子上，引起石子反弹造成另一个人的重伤。这个行为同时是故意杀人未遂和过失致人重伤罪。

（四）          想象竞合犯与法条竞合的区别与联系

1．  法条竞合

法条竞合，顾名思义，“法条”是指法律条文，“竞合”即交叉重合；具体而言，是指规定犯罪构成内容的刑法分则条文之间的交叉重合。由于条文内容上有重合，所以，当条文适用于具体案件时便出现同一行为同时符合两个条文（或更多）的情况。产生法条竞合的根本原因在于立法上对犯罪的分类采用了多个标准，而多标准划分便必然出现所划分的小类之间在外延上交叉重合（即子项相容）的情况。[3]

2．  想象竞合犯与法条竞合的联系与区别

   司法实践中法条竞合最容易同想象竞合犯发生混淆。两者都只存在一种危害行为，都是一行为涉及数法条，触犯数罪名，但两者又有着区别：

（1）    犯罪构成要件不同。想象竞合犯是一个行为，但有数个罪过，数个构成结果，而法条竞合犯是一个行为，只有一个罪过，一个构成构成结果。

（2）      产生原因不同。

   法条竞合犯源于法条关系的包容或交叉，而想象竞合犯则是行为发生数个危害结果，同时触犯了数个罪名。

（3）      适用法律不同

想象竞合犯在适用法律只考虑刑法中罪名的确定，而法条竞合犯则需要考虑特别法与普通法的适用，新法同旧法的适用，适用法律是法条竞合犯一个比较复杂的问题。

二、想象竞合犯的定性

 （一）一罪与数罪划分的标准

想象竞合犯最核心的问题就是罪数形态的确定，一罪还是数罪？罪数问题与定罪有密切的关系。首先，罪数关系到是否能准确认定罪名。定罪要解决的不仅是认定行为人是否构成犯罪，构成什么罪，在许多情况下，如果确定行为人是实施了一罪还是数罪，如果确定为数罪，就要认定触犯了哪几个罪名，这对贯彻罪刑法定原则，维护刑法权威有重要意义。其次，罪数还涉及量刑适当的问题。刑法规定一罪只能一罚，数罪即应并罚。而数罪的刑罚有可能重于一罪的刑罚，如果罪数有误，将一罪定为数罪，就会加重行为人的刑事责任。可见，准确划分一罪与数罪对贯彻罪刑相适应的原则有重要意义。

   要确立其罪数问题，首先需要解决判断一罪与数罪的标准问题。在中外的刑法界，关于判断一罪与数罪，存在多种观点。[4]

1．  犯意标准说。此观点以犯意的个数标准区分一罪与数罪

2．  目的标准说。此观点一犯罪目的的数量为标准

   3．个别化标准说或折衷标准说。该学说主张区分一罪与数罪的标准根据犯罪的具体情况和刑法具体规定，分别采取行为说，结果说，犯意说

   4．构成要件标准说。即该行为一次性满足犯罪构成该当性要件的为一罪，多次满足的为数罪。此说为大陆法系的刑法说主张。

   5．犯罪构成说。该说主张犯罪构成的个数为区分一罪与数罪的标准，行为符合一种犯罪构成的为一罪，符合数种犯罪构成的为数罪。这是我国刑法学界的通说。笔者也赞同这种观点。

 （二）想象竞合犯是一罪还是数罪？

    想象竞合犯是一罪还是数罪？我们先在国内找找答案。我国目前通说的是“想象竞合犯是实质的一罪[1]”，简单地说想象竞合犯好象有数罪的特征，实际上还是一罪。目前大部分国内学者支持这种说法，这种说法的依据来源于“对同一行为禁止重复评价”这一刑法基本理论。想象竞合犯的一个行为虽然侵害了多个客体，也只能受一次处罚。

    然而通说不一定准确，在想象竞合犯的定义上基本没有分歧（一个行为触犯了多个罪名），既然已经触犯了多个罪名，却还按一罪处罚，虽然这样好象是符合了“禁止双重评价”的刑法原则，但却没有作到罪与刑相适应。

想象竞合犯的研究在我国很少，大部分的教科书只是简单地一笔带过，而想象竞合犯在司法实践中又出现的比较多，对于想象竞合犯，特别是在想象竞合犯的处断上，只是简单的说“想象竞合犯是实质地一罪，按从一重罪处”。对于为什么是实质地一罪，没有十分令人信服的解释。国内在想象竞合犯这方面的学术研究也很少，由此我们不得不把目光投向世界，看看其他国家和地区在怎么分析想象竞合犯的。

  1．德国、法国关于想象竞合犯的研究

  （1）德国之于想象竞合犯

    我国法典的渊源来自于大陆法系，其中刑法受德国刑法典比较深的影响。想象竞合犯的概念也来之于德国。在德国，对于想象竞合犯也是有不同的观点，这些观点学说也比中国发展的成熟，比较有代表的是克莱因和费尔巴哈（Klein,Feuerbach）。“非同种想象之犯罪竞合”是一行为，数犯罪。同样的表述还有：“概念上之一致性”（德 帝国军事法院），“行为之竞合”等也即所谓  “复数理论”（Mehrheitstheorie），它以下列观点为基础，即实现构成要件的数量决定犯罪的数量，它拒绝以自然的行为概念为出发点。

   将数罪视为一罪的观点，不论以何认定标准，均无法自圆其说，更何况以数规范的存在，却产生仅能认定为其中一罪的结果，并无明确的说明。且对于“罪”（Verbrechen）的概念是什么？也没有先加以界定。就如同李斯特（Liszt）所认为“一个行为仅能为一罪……如有数罪，必为数行为”， [5]其同样陷入未对“罪”加以说明的谬误之中。

  （2）法国之于想象竞合犯

   法国新刑法典第132-3条规定，同一诉讼程序中，受到追诉的人经认定犯数罪的，得宣告当处的每刑罚；但是，如当处数个刑罚为同一性质，得在最高法定限度之内，仅宣告一个此种性质的刑罚。[6]想象竞合犯触犯的罪名是不同种类的罪名，因此得将想象竞合犯所犯之罪全部认定，宣告。触犯数罪就宣告数罪，实际上认为想象竞合犯就是数罪。

2．日本学者关于想象竞合犯的研究

    想象的数罪，为一体的一罪？还是实体的数罪？由于数个决意，从单一行为而发生数结果时，应就各结果之决意去观察。例如有一人自窗外放枪，击毙屋子里面的人，同时破坏窗格者于此，就毁弃物件之结果言之，有毁弃物件之意思存在，自杀人之结果观之，又有杀人意思之存在。结合结果与意思之行为，而为二重评价，刑法并不禁止；二重评价，认此行为为二罪；不能谓二重评价，即是使犯人负过当之责任。想象的数罪为实体数罪。[7]

  3．参考英美刑法

   英美刑法并无大陆法系刑法学中的“犯罪构成”（德语之tatbestand）的专门术语。但是，英美刑法学则常用“犯罪要素”（elements of crime）这一术语来阐释犯罪成立构成要件。所谓犯罪成立要素，则是指英美刑法上成立某一犯罪必不可少的基本要素，如果缺少法定的犯罪要素，则对某一行为就不能以犯罪论处。就正统的英美刑法理论而言，某一行为只有在具备犯罪行为（actus reus）和犯意（mens rea）时，方能成立犯罪。同时，某一行为与危害结果之间存在因果关系（causation）也是行为成立犯罪必不可少的条件。

 （1）犯罪行为

    美国《模范刑法典》（Model Penal Code）曾指出：无论何人，除非以自己自动的行为或在物理上能作为而不作为之自己行为理由外，不能构成犯罪。可见，行为乃是构成犯罪的核心要素。犯罪行为的特点：Ⅰ.犯罪行为是人在意志自由的前提下作出的有意识举动。Ⅱ.犯罪行为与犯意密不可分，它是行为人在犯意支配下作出的一种身体反应，没有犯意就没有犯罪行为。Ⅲ.犯罪行为必须是客观存在的，换言之，犯罪行为必须是能够被证实的，否则，不能认定某一行为是犯罪。

 （2）犯意

   所谓犯意，是指犯罪成立必不可少的罪过心理状态。

   很久以来，英美刑法奉行一条拉丁格言：actus non facit reum nisi mens sit rea。（没有犯意的行为不能构成犯罪。）这充分说明了犯意对于犯罪之成立具有决定性意义。根据英美刑法前的传统理论，将犯意分为四项内容，即“意图”（intention）、“明知”（konwledge）、“轻率”（recklessness）、“疏忽”（negligence）。[8]

    在英美刑法中，只有具备了犯罪要素，才能构成犯罪。反过来说，如果同时犯罪要素都满足了，而且又有因果关系，那么就应该认定为犯罪。想象竞合犯中的故意类型，毫无疑问的应该认定为犯罪，而且多个犯罪要素的出现也应认定个多个罪名。而过失和混合类型，主观方面有过失心态，在英美刑法中即犯意中的“轻率”（recklessness）和“疏忽”（negligence）[2]

   从犯罪构成标准来看，英美的犯罪行为和犯意，相当于我国对犯罪的四分法（客体、客观方面、主体以及主观方面）。毫无疑问，想象竞合犯的行为是确实而真实地存在的，不管其行为是故意、过失还是故意与过失相混合。关于犯意，相当于行为人的主观方面，想象竞合犯中出现了几个结果，对应的就有几个犯意，这些犯意中可能出于“明知”，也有可能包涵“轻率”或“疏忽”。想象竞合犯无论是从大陆法系还是英美法系来分析，定性为数罪似乎更为恰当。当然国外的经验不一定适合本国，不过从学术上来说，借鉴成熟的理论更有利于加快我国法制的健全和完善。

  （三）想象竞合犯问题的核心

    想象竞合犯基本没有争论的是“一个行为触犯了不同种类的罪名”，抛开一个行为本身不谈，其他的部分完全是符合数罪的标准，想象竞合犯的特殊之处就显现出来了，只有一个行为，能定为数罪吗？有的国家的刑法把想象竞合犯定为数罪，如前苏联刑法，俄罗斯刑法，朝鲜刑法等，有的国家把想象竞合犯定为数罪，而只按一重罪处，如日本刑法，韩国刑法。

   这时我们就不得不考虑了，想象竞合犯竞合的究竟是什么？竞合的前提条件，是处理“罪数”问题，还是处理“行为数”不能不先加以说明。首先，刑法所规范的对象，是外在存在的人类行为。也就是说想象竞合犯中行为人的行为当作为评价对象时，评价的标准本身必须完全客观的、评价中性的，同时其本身并不能即视为对象。行为之所以为犯罪，是经规范评价后的结果，因此，仅规范的内容方得称之为“罪（Delikt）”，而想象竞合犯所处理的问题，“行为数”实质为一个行为，而想象竞合犯竞合的则是“罪数”的问题。

    其次，国家刑罚制裁的认定标准，并非犯罪本身，而是导致规范被侵害的行为，从而行为的多种形态，绝非有限的法律条文所能完全涵盖，所以法律规范间必须具有相互作用的功能存在，而一个行为同时侵害数个规范的情形，并不是不能想象的，想象竞合犯一种比较特别的行为造成了多个结果，行为具有真正的唯一性，而不是罪为单一的，即想象竞合犯为行为的单一，数罪的竞合。罪行为真正的数罪。

把想象竞合犯认定为一罪的，主要是源于“禁止双重评价”、“出于一个意思表示，责任较轻。”一方面认为其行为触犯了数罪，一方面又从犯罪论中寻求一罪的根据，这显然是相互矛盾的。

我国大部分的刑法教科书都把想像竞合犯列为实质的一罪，首先在承认了想像竞合犯为数罪的同时，又在竭力的把想像竞合犯往一罪方向靠，这是十分的矛盾，既然为数罪，就应该按数罪的处罚，才能符合刑法罪刑相适应的原则。当然想像竞合犯又不完全等同于数罪，有其特殊性，所以在想像竞合犯的处断上应该做特别的规定。

三、   想像竞合犯的处断

 前面已经分析了想像竞合犯是可以认定为数罪，那么它的处罚就不该是一味的“从一重”，那么是否可以像数罪一样并罚了？也不尽然，因为想像竞合犯特殊在虽然触犯了多个罪名，却只有一个行为，不能单纯的数罪并罚，应该特殊情况特别分析。

（一）        如果多个罪名中有无期徒刑以上的罪名

如果多个罪名中有无期徒刑以上的罪名，那么应该根据刑法的吸收原则，重罪吸收其他相对较轻的罪名，只按重罪去处罚，只处无期徒刑或者以上的刑罚。当然，其他罪名的刑罚虽然被重罪吸收了，但是在宣告时，依然应当列明，只是刑罚被吸收了，而罪名本身还是存在的。

（二）  几个有期徒刑的罪名

如果被宣告的想像竞合犯都为无期徒刑以下的罪名，那么应该按照特殊的数罪并罚。从一个行为表面上来说进行几次惩罚，无疑加大了行为人的惩罚力度，不是法制的进步。但一个行为如果构成了多个严重的后果，当一个处罚不足以处罚行为本身时，那么额外的后果又应该由谁来承呢？一个行为不被评价两次，这是法制发展的需要，是进步的，但当本身这个行为有其特殊性的时候，“禁止双重评价”的原则是否也应该有一点特殊性呢？想像竞合犯的行为人因为有“禁止双重评价”的原则而会受到最大限度的保护，那对于行为人造成后果的受害者们又该有谁对他们负责呢？触犯一个罪名，就应该为这个罪名付出代价，受到法律的制裁，除非有法律明确规定的免则事由。想像竞合犯行为人在行为时，不管是处于故意还是基于过失，都应当而且有能力预见行为可能产生的后果，除非了行为人能够证明的意外事件。一个行为，虽然不能完全的按照数罪并罚来处理，但是应该根据行为人的主观恶性，以及结果的危害程度，以数罪并罚作为参考原则，在数罪并罚的基础上，根据个案的具体情况，可以适当减轻或者从轻对行为人处罚。

（三） 关于附加刑的使用

主刑都是一数罪并罚作为参考，当然附加刑也会随主刑一起合并使用，比如罚金的使用，剥夺政治权利。在主刑确定后，附加刑可以独立于主刑实施。比如行为人的结果造成重大后果时，就可以民事责任上先予以确定，以减轻行为本身带来的伤害。

对于想像竞合犯的处断，要摒弃传统的“从一重”，根据想像竞合犯的特殊之处，作出想适应的处罚。简单地说是“以数罪并罚为参考，结合主客观具体情况，再具体的处罚。”

四、 结语

想像竞合犯在司法实践中出现的是越来越多，但我国的刑法并没有严格的加以规定，造成了在实践中可能会在处理的结果上产生比较大的差异。国内的学界在这方面研究的也不多，理论方面也不是很成熟，希望能在想像竞合犯这方面吸收更多更成熟的理论，从而发展适合我国特色的理论。