行政犯罪的违法性及责任性问题研究

论文提要：

大陆法系国家的刑法理论认为，犯罪的成立必须满足构成要件符合性、违法性和责任性的要求。行政犯罪是行政刑法上的概念。行政刑法首先发源于德国，后逐步在欧洲国家和日本，得到了非常深入的研究。结合中国刑法理论及行政法理论，本文认为行政犯罪是指违反行政法规范，同时情节严重又触犯了国家刑律的行为。而对于如何具体理解行政犯罪，本文借鉴了大陆国家刑法理论中的违法性和责任性研究成果，在探讨行政犯罪与刑事犯罪的共同之处的同时，也探讨行政犯罪的特殊之处，表现为行政犯罪在形式违法性方面的双重违法性，既违反行政法规范，又违反刑事法规范；而在实质违法性方面则具体表现为对公共利益、国家利益的侵犯，以及犯罪行为的公权力关联性。同时，基于双重违法性的存在，使得在责任性方面，行政犯罪表现为双重责任，既要承担行政法责任又要承担刑事责任。同时认为就行为人受罚而言，两种责任的区别主要体现在“量”的区分点上。由于双重责任的存在，就有可能出现责任竞合的情况。本文从行政法中的“一事不再罚”原则出发，引申出“合并执行”和“刑事优先”两个原则，并区分刑事责任发生于行政责任之前和行政责任发生于刑事责任之前两种场合的具体适用原则，即在前一场合适用“类似的责任不应再适用”、“不同的责任可以再适用”、“免于刑事处罚的仍然可以再予行政处罚”。而在后一场合则有不同，则应当贯彻：“类似责任相互折抵”、“不同责任各自适用的原则。”（全文共8836字）

一、序言

行政犯罪是行政刑法上的概念。行政刑法首先发源于德国，自德国学者郭特希米特（J.Goldschmidt）在1902年首次提出行政刑法概念以来的一百余年间，行政刑法在欧洲国家和日本，都已有了非常深入的研究，有些国家还制定了行政刑法典。我国自上世纪九十年初开始有部分学者开始研究行政刑法，但至今尚无深入，因此可以说，行政刑法理论的研究和探讨，在我国无论是刑法领域还是行政法领域，至今还是一块“处女地”。既然“行政刑法”是一个“舶来品”，那么，它必然与西方研究的理论有不同之处。对比分析德国1949年的《经济刑法》、1952年的《秩序违反法》以及奥地利等国的《行政刑法典》，我们可以看出，欧洲国家行政刑法理论中的“行政犯罪”概念，和我国的大有不同，因此他们的行政刑法，事实上是我国行政法中的行政处罚法。由于我国的刑法早先是从日本直接移植过来，因此，我国的很多理论与日本具有相似性，就行政刑法而言，亦是如此。但我国学界对如何界定行政刑法的概念及范畴，至今尚无定论。而对于如何理解行政犯罪，以及行政违法与行政犯罪的区别？依然是仁者见仁，智者见智。笔者赞同周佑勇、刘艳红两位教授的观点，即“我们认为，既然是行政犯罪，就不能脱离‘行政’一词的意义和范围而单纯界定它的刑法属性，否则就会使行政犯罪失去自身的特点，甚至是使其毫无存在的价值。固然，在我国刑法中犯罪概念包含着数量大小和情节轻重等定量因素，使得犯罪与一般违法行为的界限分明，而不能像国外刑法那样称一般违法行为为行政犯罪。” 就如何区分行政违法与行政犯罪，国外学者提出了不同的观点，总体上，可以归纳为“质的区别说”、“量的区别说”及“质量的区别说”三种。所谓“质的区别说”，主要是借鉴罗马法中的“自体恶”和“禁止恶”的概念，从而又区分了“行政犯”和“刑事犯”，认为侵犯社会伦理的犯罪是“刑事犯”，如果侵犯的行政取缔意义上的规范，即是“行政犯”，构成行政犯罪，若没有触犯该行政取缔意义上的法律规范，亦未侵犯社会伦理，但应当作出否定性评价的，则是行政违法行为。这种区分事实上完全割裂了行政违法行为和行政犯罪的联系，故而不为学界采纳。而“量的区别说”主要又从两者的联系性出发，认为两者在行为方式上没有差异，只是在行为的轻重和行为结果上存在量的不同。由于这种观点过于抽象，在实践中无法具体区别“量”的不同，故亦不足取。现在一般通行的观点则是“质量区别说”，该说从“量”与“质”两个区分点,从社会伦理的非难性和社会危害性两个方面，认为行政犯罪行为不仅在质上具社会伦理的非难性,而且在量上也具有比行政违法行为较高社会危险性。从这个意义上，一般认为，“行政犯罪是指违反行政法规范，同时情节严重又触犯了国家刑律的行为。” 本文的意义主要在于试图从违法性和责任性的角度来论证行政犯罪相对于刑事犯罪的特殊性以及行政犯罪与行政违法行为的联系性和区分点。

一、行政犯罪的违法性

大陆法系国家的刑法理论认为，“行为符合构成要件的话，原则上就具有违法性，但是，正如即便是杀人，但是在由于正当防卫而杀人的场合，就不具有违法性。因此为成立犯罪，该行为必须具有违法性。违法性是指行为违法，即从法律立场来看，不被容许的性质。” 德国著名刑法学家李斯特在其《德国刑法教科书》中提出了“形式违法性”和“实质违法性”的区分，认为“形式违法是指违反国家法规、违法法制的要求或禁止规定的行为”，而“实质违法是指危害社会的（反社会）行为。……只有当其违反规定共同生活之秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法；”“如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活目的相适应的”，那么“对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法。” 基于此，表现在行政犯罪方面的违法性方面有什么特点呢？

（一）形式违法性

正如前述，行政犯罪是指违反行政法规范，同时情节严重又触犯了国家刑律的行为。从这个定义可以看出，行政犯罪在形式违法性方面具有以下几方面的特点：

（1）行政违法性。所谓行政违法性，是指行政犯罪行为首先违反了行政法律规范。强调“行政违法性”特征，事实上表明的是行政犯罪与一般刑事犯罪的区别点，即一般的刑事犯罪是一种反社会反伦理行为，具有社会非价性和伦理非难性；而行政犯罪却是反行政法规范的行为，只有行政法规范规定事项的违反，才可能构成犯罪，对于行政法规范未规定的事项，即不构成行政犯罪。

（2）刑事违法性。即行政违法行为的严重程度达到《刑法》第十三条之规定，并结合分则中的具体条款，从而有必要对其进行刑法评价。刑法理论中的“可罚的违法性理论”认为，“某一行为即便符合构成要件，由于刑罚法规中预定了一定程度的违法性，因此，在被侵害法益轻微没有达到该种程度的场合，以及从被害法益的性质上看，不宜采用刑罚干涉的场合，就是没有达到犯罪类型所预定的可罚性的程度的情况，不具有违法性。” 也就是说，行政犯罪的刑事违法性是指行政行为的违法性在量上达到了一定程度，并且在质上要求必须用刑罚对其加以制裁的情况。“刑事违法性”特征强调的是行政犯罪行为相对于行政违法行为的特殊之处，即基于较强的反社会性和反公共性，行政犯罪行为在质上区别于行政违法行为。

（3）刑事违法性以行政违法性为前提。这一特征所强调的是行政犯罪行为和行政违法行为的联系性。即行政犯罪行为本身也是行政违法行为，在两者之间存在“量”的不同。具体表现在刑法条文中，一般贯以“造成严重后果”或“情节严重”等表示量的关系的语词将两种行为联系起来。以纳税人的抗税行为为例，一般的抗税行为仅违反税收方面的行政性法律规范，但如果具有《中华人民共和国刑法》第二百零二条及《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定之情形，则具又同时具有刑事违法性特征。

（4）法律渊源上的双重性。也就是说行政刑法规范本身兼容了行政法与刑法的双重性质，具有两者的融合性。由于行政犯罪既违反了行政法规范又违反了刑法规范，才导致行政刑法规范的使用。例如刑法第三章第六节中关于环境资源保护的犯罪的各个条款，大都在条文中贯以“违反国家……规定”等“引用性规范”，表明的即是法律渊源上的双重性。事实上，行政犯罪法律渊源上的双重性是行政违法性和刑事违法性的引申和归纳总结，只不过这种引申和归纳是形式层面的。表明的是在对行政犯罪的事实评价和规范评价上，首先要对行政法规范的违法性作出评价，然后基于此，评价其是否具有刑事违法性。

（二）实质违法性

形式违法性是通过构成要件推定而来的，由于“建立在对刑法的禁止性规范违反之上的形式违法性是构成要件该当的通常后果，具有构成要件该当性就可以认定为具有形式的违法性。因此，构成要件该当性在逻辑上是前置于形式的违法性的。正因为形式的违法性与构成要件该当性之间具有这种表里关系，形式的违法性就不是犯罪成立的一个独立条件，它是作为构成要件该当的后果而依附于前者的。从这个意义上说，作为犯罪成立条件之一的违法性是指实质的违法性。” 而对于如何理解实质违法性，则必须要从刑法的目的的角度，“我国刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。换言之，刑法只能将侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪。而且，由于其他法律也以一定的手段履行着保护法益的任务，刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的行为规定为犯罪。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。” 但是，如果单从法益侵害性来理解实质违法性，那么可以设想：甲于前一天抢劫乙1000元，但第二天乙又从甲处抢回1000元这两种行为，均应定抢劫罪是毋庸置疑的，但它们的实质违法性是否相同？显然不一样，对甲处抢劫罪，在于他的行为侵犯了乙的财产利益，而对乙处抢劫罪，则是由于其行为侵犯了刑法保护的禁止私人“同态复仇”的法秩序，也就是说，法秩序要求人们的诉求应通过正当途径获取，因此，它显然并非表现为利益，而是人们在共同生活中为维持社会正常运行所应遵守的规则。就此分析，前一抢劫罪打击的是抢劫行为的危险性和结果利益的侵害性，而后一抢劫罪则打击的是抢劫行为的危险性。因此，以结果为评判标准的法益侵害理论有不足之处，还必须从行为本身对违法性加以补充。

社会学家哈贝马斯将人的行为分为两类，即 “工具行为”和“交往行为”。前者是指按照以经验知识为基础的技术规则所进行的劳动；而后者是指人与人之间的相互关系和在行为价值观上的一致性。强调重视并遵守共同的社会价值规范。而这种社会规范的主要是通过“理性的路线”、“经验的路线”两种方式形成。但前者是通过刺激和威吓实现规范的普遍化；而后者则是通过人们相互理解与协商、平等对话等方式形成一种公正的、合理的意志，并在此基础上建立起社会成员普遍同意的社会规范，并将自己的行为纳入这种社会规范之内，以使自己的行为合理化。在上述意义上讲，刑法的目的还包含一种维护为社会成员共同遵守的、具有共同价值取向的社会规范。因此实质违法性除了违反保护法益的目的之外，还可能违法一种作为共同价值取向的社会规范。用此解释刑法第六章第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”的实质违法性，显然它们侵犯的是为社会成员共同追求的健康生活的价值观。因此对刑法目的作上述意义上的增加，似乎更有利于为行为犯提供目的上的评价依据。

具体分析，行政犯罪中实质违法性的评价中具有以下特点：（1）侵害行为或利益的非个体性：也就是说，行政犯罪行为所侵犯的要么是稳定、平衡、健康的公共关系，要么是国家利益或集体利益。以走私犯罪为例，它们形式上是侵犯国家关税法律制度，是典型的行政犯罪，但从实质违法性来看，它显然是“地地道道的侵犯君主和国家的犯罪……是对君主因而也是对国家的盗窃活动” 。虽然在渎职犯罪中，表面上看，侵犯的作为相对人的各种权益，但事实上打击这种犯罪行为的本身目的并不在于保护相对人，恰恰相反，而是强调公职人员的义务，例如在玩忽职守犯罪中，国家打击的是公职人员违法保护相对人信赖利益的法定义务，相应的，在滥用职权犯罪中，国家打击的则是公职人员违犯保护相对人利益的法定义务。也就是说，在渎职类行政犯罪中，实质违法性体现在公权力行使的正当性方面，并非私权利的保护方面。（2）犯罪行为与公权力的行使具有密切关系。因为行政犯罪发生于行政活动中，而行政活动总是在公权力的主导之下的，因此，行政犯罪事实上也是对公权力行使的正当性、强制性、必要性的侵犯。就正当性而言，在前面已有论述；而公权力本身就是一种强制力量的象征，因此行政犯罪行为事实上也是对这种强制力量的侵犯；同时，现代国家集“行政国家”、“福利国家”等于一体，公众和社会对公权力的需求也就越来越高，而相应的，公权力就必须在各个方面发挥应有的作用，而行政犯罪行为，显然也是对这种必要性的挑战。（3）侵害行为或侵害利益的行政法规定性。即行政犯罪行为本身或行为结果所侵犯的利益必须是为行政法规范所规定保护的范畴，例如非法经营罪的各项指向物，诸如烟草、食盐等，都是有各种行政法规范性质的专营、专卖法律规范所规定。没有规范纳入的，则不能构成犯罪。（4）违法性指涉的行为或利益具有时代特征性。有些行为以前可能被规定为犯罪，但现在却不是，如投机倒把罪。而有些行为过去不一定是犯罪，但随着形势的需要，又将之规定为犯罪，如重大责任事故罪中分解出来的“强令违章冒险作业罪”和“不报、谎报安全事故罪”。（5）行政犯罪的反社会性和反伦理性较低。通常将反社会性和反伦理性作为评价刑事犯罪的一个重要标准，但是在行政犯罪中，由于违法性的主要体现于行政管理活动中，因此，犯罪行为侵犯的是行政管理秩序或公共利益，对私权利不具有直接的利害关系，故而，它的反社会性和反伦理性就不像刑事犯罪那么高，在这个意义上讲，行政犯罪也是一种“秩序犯罪”。

（三）行政犯罪实质违法性——结果无价值与行为无价值的“二元”结合

在刑法理论中，结果无价值是指行为人的行为引起了侵害法益的结果，故而从被害人的角度评价该行为是无价值的。而行为无价值理论则是指行为人的行为违反了社会规范，从而被认为该行为是没有价值的。从上述定义中可以看出，结果无价值理论是从侵害法益这个结果的角度来说的，强调行为的结果侵犯了法益；而行为无价值论则是从行为本身的角度，揭示行为本身违反了社会规范。正如前述，行政犯罪行为不仅在犯罪结果上侵犯了公共利益，而且在有些行政犯罪中，行为本身也对公共关系或公权力行使的权威性、正当性、强制性以及必要性构成挑战。在这个意义上讲，行政犯罪事实上就是一种“结果无价值”和“行为无价值”的二元结合。而理解这种“二元”结合，对于理解行政犯罪的责任性具有重要意义。

二、行政犯罪的责任性

法律责任的实质是“统治阶级国家对违反法定义务，超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所做的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者作出一定行为或禁止作出一定行为，从而不久受到侵害的合法权益；恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。” 犯罪行为的责任性即表明的是对行为人的犯罪行为所做的否定性评价。而行政犯罪的责任性是指国家通过法律规范对行政犯罪行为所作出的否定性评价。基于行政犯罪的双重违法性，使得行政犯罪在责任上具有与其他犯罪不同的特点，即既要承担行政法责任，又要承担刑事责任，首先是行为违反行政法律规范；其次，该行为违法性严重，同时又触犯了刑事法律规范，从而该双重违法性导向的是双重责任，即行政责任和刑事责任。

（一）行政犯罪的行政法责任

所谓行政法责任是指“行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担的法律后果或应负担的法律责任。” 该定义表明行政法责任有如下几个特点：第一，从因果关系来看，行为人承担行政责任的原因行为是行政违法行为。第二，承担行政法律责任的主体是行政法律关系主体，包括行政主体和行政相对人。第三，行政法律责任是责任主体承担行政法上的否定性评价的法律后果。

行政犯罪的行政法责任具体表现为行政罚，而基于外部行政行为和内部行政行为的不同具体具体区分为秩序罚和行政处分。前者指“行政机关基于维持行政秩序之目的，对于过去违反行政义务者，所施以刑罚以外的处罚。” 例如没收违法所得、没收非法财物、行政拘留等；而后者则是基于特别权力关系“对具有特定身份关系之人……，为维持其间之纪律，对违法其义务者所课加之处罚。”如警告、记过、开除等。

（二）行政犯罪的刑事责任

“刑事责任是基于实施犯罪行为而产生,由代表国家的司法机关追究的,实施犯罪行为的人依法承担的接受刑事法规定的惩罚和否定法律评价的责任。” 类似的。“所谓刑事责任，就是指犯罪人因其实施犯罪行为而应承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责。” 因此，如前述，行政犯罪的刑事责任是指行政违法行为的违法程度已经严重到必须用刑事法律规范对其加以否定性的评价。它有以下几个特点（1）承担刑事责任的前提是该行政违法行为的违法严重程度满足刑法第十三条之规定的要求，从而构成犯罪。（2）仅仅追究该行政违法行为的行政责任并不能够充分满足保护法益的需要、社会防卫的目的以及预防犯罪的功能。刑法理论中目的刑论刑罚的意义在于通过对犯罪人刑事制裁以达到预防犯罪，保卫社会的目的。行政犯罪基于的违法的严重性而符合刑法的犯罪构成要件，所以，仅仅追究其行政责任并不能充分保护受侵犯的利益，只有采取最严厉的惩罚措施——行政刑罚，才能够真正达到保护法益、预防犯罪的目的。而所谓行政刑罚，是指“对于违反行政法规所规定之行政义务者，课以刑法上所定刑名之处罚。” 鉴于行政活动的公共性特点，使得行政刑罚措施具有惩罚性和补救性的特点。首先，从国家的角度来看，与刑事犯罪一样，行政刑罚首先表现为对行为人的犯罪行为进行刑罚制裁；但是，由于某些行政犯罪活动侵犯的是公共利益具有普遍性和共同性，因此，行政犯罪人还应当承担相应的补救性的社会责任，例如环境犯罪，行为人除应承担刑事制裁外，还应当承担相应的社会责任以恢复原状等，只有这样才能使行政刑罚具有良好的社会效果。

（三）两种责任具体形式的区别

1、形式上的区别

（1）从性质来看，行政法责任是属于行政权的范畴，是有权行政主体依照行政法规范对行政违法行为所作出的否定性评价和施加法律后果。它包括行政主体的因违法行政行为而承担的法律责任和行政相对人因行政违法行为而承担的法律责任。而刑事责任属于司法权的范畴，是法院对行政犯罪行为进行审理判决，并依法命令行为人承担相应的法律后果。（2）从二者的具体承担方式来看，行政法律责任的承担方式有两类，即针对违法行政行为的荣誉罚（如警告、记过等）和资格罚（如降级、开除公职等）以及针对行政违法行为的申戒罚（如警告）、财产罚（如罚款、没收违法所得等）、能力罚（如吊销营业执照）和人身罚（如行政拘留）四类。而刑事责任的承担方式主要是自由刑、财产刑、生命刑三类。显然，刑事责任后果比行政法律责任后果严厉得多。3、从二者的救济途径看，行政法律责任救济的途径分为行政和司法两个救济途径，而行政部分又有内部和外部之分，即有针对内部违法行政行为的申诉与抗辩、监察、审计等，以及针对外部行政违法行为的行政申诉、行政复议以及司法上的行政诉讼和行政赔偿诉讼等，而刑事责任救济的途径只有司法上的“两审终审制”以及“再审”制度等。

2、实质上的区别

对于两者的实质区别，基于“质”与“量”的关系，目前主要存在“质的区别说”和“量的区别说”。前者基于自然犯和法定犯的界分，“主张刑事犯与行政犯在本质即有不同，前者具有伦理非价内容与社会道德的非难性，而后者仅系不法行为，不具有伦理之可非难性”。“量的区分说则以两者皆系不法行为，本质上并无差异，只是在违法程度上之轻重不同而已，刑法即系制裁较重之违法行为。” 而在现代刑法理论中大都采用“量的区分说”，即就行为人所承担的具体责任而言，在本质上并无区别，只是轻重不同，例如行政拘留与自由刑之间，对于他们来说都是自身的行动自由在一定时间内被剥夺，有区别的仅是行政拘留最多是20日，而自由刑则是无期徒刑。

（四）责任竞合问题

由于行政犯罪的“双重违法性”的存在，使得存在两种不同性质的责任承担问题。从而就会出现责任竞合的问题，例如罚款与罚金、行政拘留和自由刑等，遇到此情况应如何处理？双重责任并行显然对行为人是有失公正的，而单一实施某一性质的责任，显然也行不通，因为涉及到行政机关和司法机关的利益。因此应如何有效的解决责任竞合，也是需要认真思考的问题。现代行政法中的“一事不再罚”理论认为，基于行为人的同一违法行为不得处以相同性质或类似的处罚措施。因此将该原则适用于行政犯罪领域，则具体可以表现为“合并执行”和“刑事优先”两个原则。但在具体适用时应注意两个方面：即（1）刑事责任发生于行政责任之前的场合和（2）行政责任发生于刑事责任之前的场合，这两中场合所承担的责任是大有区别的。即在前一场合，根据《行政处罚法》第7条第2款之规定应当贯彻三个方面的原则：①“类似的处罚措施不应再适用”，它包含两个方面的内容：即法院已经对被告人判处财产刑后，行政机关就不得在对行为人处以罚款；法院已经对被告人判处自由刑后，行政机关就不能再对其处以行政拘留。②“不同的处罚措施可以再适用”；例如法院已对被告人判处财产刑后，行政机关同样可以对其处以吊销相应证照的处罚；③由于从权力体系来说，司法权与行政区在性质上是不同的，因此虽然法院已经对被告人免于刑事处罚，但行政机关仍然可以基于行政违法行为而再予行政处罚。而在后一场合则有不同，基于《行政处罚法》第28条第2款及最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》相关规定，应当贯彻“类似处罚措施相互折抵”，如罚金与罚款，拘役与拘留等和“不同处罚措施仍各自适用的原则”。

以上即是本文对行政犯罪的违法性和责任性所做的粗糙和简单的探讨，事实上，由于行政犯罪虽然在我国的司法实务中已大量存在，且相关案例呈上升趋势，但理论研究却仍然较为落后，使得相应的刑罚效果得不到相应的体现而提升，如单位犯罪和环境犯罪的刑罚措施应如何实现效能的最大化。由于涉及到公共性，行政刑罚措施事实上也要涉及到社会责任的承担问题，这在环境犯罪中尤为突出，现有的刑罚体系，在较窄的范围内打击较小部分的环境犯罪，同时还没有考虑相关责任人的社会责任问题，如恢复原状或环境的恢复治理责任等，使得刑法在环境保护方面没有扮演应有的角色。因此，对行政刑法的研究，是一个急需深入的课题。