非数额型盗窃罪适用问题研究

　　提要：

在《刑修（八）》施行的近一年来，由于司法实践者个人认知的主观性、新司法解释的缺乏性以及盗窃犯罪形式的多样性、复杂性，在如何适用《刑修（八）》中关于盗窃罪的规定来处理非数额型盗窃相关问题上，存在较大分歧。下面，笔者在简单分析非数额型盗窃罪变更的前提下，着重就司法实践中非数额型盗窃中“多次盗窃”案件中存在的问题，谈一下自己的观点。

一、前言

2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》（以下简称《刑修（八）》）对1997年刑法典做了一系列的修改，其中对于刑法第264条盗窃罪状更是做了重大修改，除了基于限制财产性犯罪死刑适用的目的而废除盗窃罪死刑外，更是增加了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”这三种非数额型盗窃定罪标准。在《刑修（八）》施行的近一年来，由于司法实践者个人认知的主观性、新司法解释的缺乏性以及盗窃犯罪形式的多样性、复杂性，在如何适用《刑修（八）》中关于盗窃罪的规定来处理非数额型盗窃相关问题上，存在较大分歧。下面，笔者在简单分析非数额型盗窃罪变更的前提下，着重就司法实践中非数额型盗窃中“多次盗窃”案件中存在的问题，结合基层司法实践经验，谈一下个人看法。

二、非数额型盗窃罪问题分析

（一）新旧法条盗窃罪定罪标准的修改

《刑修（八）》将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这就将盗窃罪的表现形式从修改前“盗窃公私财物，数额较大”或者“多次盗窃”两种情形，扩大为“盗窃公私财物，数额较大的”“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”五种类型，从而将盗窃罪的定罪标准从传统的数额犯（尽管盗窃罪修改前后都规定多次盗窃构成盗窃罪，但在实践中除入户盗窃和扒窃等特殊作案方式外，修改前的“多次盗窃”定罪标准往往按照“一年内三次盗窃，并且盗窃数额达到较大的”标准定罪， 因此“多次盗窃”在修改前仍属于数额犯；修改后的“多次盗窃”依据立法精神，其不要求数额标准，也就是行为人一年内实施三次盗窃行为就构成盗窃罪，这就将“多次盗窃”变为纯正的非数额犯）转化包含数额犯和非数额犯（也有称之“行为犯”）两种类型。

依据《刑修（八）》之规定，“非数额型盗窃罪”具体包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃四种盗窃行为类型，只要行为人实施了上述四种行为中的一种即可定罪量刑，但是如前所述之众多因素，司法机关在认定非数额型盗窃中存在诸多困扰。

（二）“多次盗窃”定罪分析

“多次盗窃”作为非数额型盗窃类型入罪主要是因为行为人主观恶性大，且给社会造成的不良影响面广。《刑修（八）》实施至今，相关司法机关未出台法律文件明确规定 “多次盗窃”中“多次”的范畴，但是依据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》[法释〔1998〕4号]和参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》［法发[2005]8号］两个解释的规定，“多次”指“行为人一年内实施三次以上盗窃行为”已为司法机关在实践中普遍认同，也就是司法实践中“三次盗窃”即为“多次盗窃”不存在过多争议。多次盗窃的认定中，主要存在以下几个争议：

1.针对同一对象多次盗窃是否构成盗窃罪

案例a：甲、乙（均年满18周岁）系同舍工友关系，一日乙将其手机放于桌上后出门，甲遂起贪念将该手机偷藏于自己包内，乙发现后就怀疑甲，在甲包内搜出该手机。一个月后，乙又将该手机放于宿舍内后出门，甲偷得该手机交与甲朋友暂管，乙发现手机不见后又怀疑甲，遂告知甲将报警，甲因害怕就将该手机从朋友处取回退还乙。一周后，乙将手机放于桌上，甲遂乘机盗得该手机，并销赃于他人。公安机关接到乙报警后，追回该手机，经鉴定该手机未达到数额较大标准。

争议问题：甲是否构成盗窃罪。

分析：本案中甲盗窃手机价值达不到数额较大标准，因此不符合“盗窃他人财物，数额较大标准”，同时甲与乙同住集体宿舍不构成入户盗窃，甲的行为也不构成“携带凶器盗窃”和“扒窃”，因此甲是够构成“多次盗窃”是关系到甲“罪与非罪”的重要判断标准。上述案例主要存在两个争议焦点：一是同一犯罪对象能否成为多次盗窃中的盗窃对象；二是甲的行为是“基于一个犯意支配下实施的多次盗窃连续犯”还是“多个独立犯意支配下实施的多次盗窃行为”。

（1）同一犯罪对象能否成为多次盗窃定罪的犯罪对象

本案中，若甲三次犯罪对象是不同的物品（价值均较小），则甲构成“多次盗窃”在司法实践认定中不存在争议，但是本案中的三次盗窃对象为同一物品，如何认定存在不同意见。

反对入刑一方认为，甲不构成盗窃罪，理由是：盗窃罪保护的是他人的财产所有权，多次盗窃入罪是因为其危害性和盗窃他人财物数，额较大、携带凶器盗窃、入户盗窃、扒窃入罪行为社会危害性相当，而甲盗窃的手机财产所有权专属乙，也就是甲给乙造成的危害始终是限制在手机这一个特定对象上，其给乙造成的危害和甲盗窃乙一次、二次甚至更多次同一手机并没有区别。本着刑法谦抑精神及未有相关明确解释之前有利于嫌疑人的原则，应当认定甲无罪。

支持入刑一方认为，甲的行为构成盗窃罪中“多次盗窃”的犯罪，应当对其进行定罪处罚。笔者赞同对甲定盗窃罪，理由如下：从主观方面，甲在第一次盗窃手机被乙搜出后，不但不悔改，反而一而再，再而三的实施盗窃行为，最后直到被害人报案才追回赃物，其主观恶性远比甲单次盗窃乙手机的主观恶性大；从犯罪构成看，甲的每次盗窃行为都是处于既遂状态，虽然多次盗窃并未要求每次盗窃必须既遂，但是依照刑罚适用精神，既遂行为的处罚肯定要大于未遂或中止等行为，因此对甲也有处罚必要；关于反对定罪者提出的“甲三次盗窃行为和一次盗窃行为给乙造成的危害性没有区别”的观点，笔者认为从表面现象上看，甲的盗窃行为给乙造成危害的只是针对同一个手机，但是任何财物对被害人所言其实质就是价值（通俗的讲就是金钱），况且司法实践中，盗窃案中财物都通过鉴定机构的价值鉴定，司法机关最终认定的是行为人盗窃的物品价值，而不是盗窃的物品。因此，甲盗窃的乙的手机和甲盗窃乙的金钱这两种行为是相同的刑罚效果，从另外一方面将，假如现在本案的手机变成现金（达不到数额较大标准），再是同样的案情，甲的行为定性为多次盗窃在实践中也是没有任何争议的。所以针对同一对象的多次盗窃行为（在不构成连续犯的前提下），应当认定为盗窃罪。

（2）“多次盗窃”犯罪和盗窃连续犯区分

对于“多次盗窃”中的“次”的认定，主观标准理论认为,应以支配行为的行为人的主观意思作为次数的认定标准,基于一个意思决定而实施的行为应认定为一次,基于多个主观意思实施的行为成立多次;而客观标准理论认为,应以行为人客观方面的要件认定次数的多寡。具有一个客观要件,认定为一次;具有多个客观要件,成立多次。另有学者认为,“次”是指在同一时间、同一地点,在侵害行为、侵害能力范围内针对所有对象的单个侵害行为。“多次盗窃”只有在其涵盖的每“次”盗窃行为均不具备刑事责任的社会危害程度时,才在判断罪与非罪时有意义。 还有些观点认为,“多次盗窃”中的“次”是指在一年以下某一非过于短暂的时段内,在一定的公私场所,行为人从产生盗窃犯意开始,经着手准备盗窃,到实施盗窃并达到既遂。上述观点皆有合理之处，但是在实践中往往过于理论化，不具有可操作性。笔者认为，“多次盗窃”的“次”是指在一个同一或是概括性的犯意支配之下，实施的一系列连贯性盗窃行为，这种连贯性并不仅仅限定在同一时间、同一地点，甚至是同一行为人（如：某晚，甲见乙连续盗窃了某栋楼多户人家，遂中途加入盗窃，后两人该栋楼剩余多户人家，则应当认定甲当晚只实施一次盗窃行为）。

司法实践处理具体案件时，在认定“一次盗窃”还是“多次盗窃”上存在较大的分歧，判断何为一次完整的盗窃行为给司法认定带来比较大的困扰，尤其是在区分“是基于一个犯意支配下实施的多次盗窃连续犯”还是“多次盗窃构成犯罪”问题上。 盗窃的连续犯是比较常见多发盗窃类型，刑法理论上的连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续多次实施性质相同的犯罪行为，而触犯同意罪名的犯罪。“多次盗窃”是指盗窃三次以上，对于其中“多次”的认定，应以行为人每次实施独立的犯意为前提，综合考虑盗窃故意的产生、盗窃行为的时间、地点等因素，进行客观的分析和认定。对于行为人是基于同一犯意事实盗窃的，比如，一晚连续盗窃同一小区的多户人家，一天连续盗窃同一街上多辆轿车的车内物品的，一般应认定为一次盗窃犯罪行为。

2.“多次盗窃”中存在的自首认定问题

案例b：甲因两次盗窃被公安机关刑事拘留，后公安机关经侦查，除了查实的两次盗窃外未发现甲其他犯罪行为，决定依法对甲进行劳动教养。甲知道后，因害怕劳动教养，主动供述了另外两次盗窃行为。现查明：甲的另外两次次盗窃行为均不能单独够罪，对甲只能按多次盗窃定罪处罚。问：甲能否构成自首？

刑法规定犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。因此，认定甲能否构成自首，要解决两个问题：一是甲的投案动机是否影响自首（甲是否属于“自动投案”）；二是能够认定甲为“如实供述自己的罪行”。

（1） 甲是否属于“自动投案”

依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（１９９８年5月9日施行，以下简称《解释》）规定，共有七种行为被认定为“自动投案”。鉴于实践中该《解释》存在很多不清晰之处，2010年最高人民法院又出台了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），其明确指出自动投案“体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性”，并将犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

该《意见》虽然比较详尽，具有较强的操作性，但是却没有明确指出行为人出于其他目的而“被迫型”交代罪行是否属于自动投案情形。具体到案例b中，甲是在因为害怕被劳动教养的情况下而被迫交代其余两次盗窃，具有刑事司法经验的人都知道，实践中劳动教养其因为劳动强度大，关押周期长等特点对人有很强的威慑力，甲某因盗窃罪被判刑可能就不满一年，但是其劳动教养却很可能达到两年甚至三年，也就是甲某其交代自己盗窃行为的目的是“两害取其轻”，主观上面有很强被迫性。在这种情况下，是否仍然认定为“自动投案”，实践中存在较大分歧。笔者认为，应当认定甲属“自动投案”，刑法之所以给自首者从轻处罚，一方面是因为自首者往往显示了犯罪分子的主观上“弃恶从善”的态度，更重要一方面是节约了司法成本，增加司法机关办案效率，从而更好、更快的缓解社会矛盾。自首者的主观动机不是认定自首情节的前提条件，实践中自首者基于刑法威慑力而主动投案的更是占了很大部分。因此，认定自首中“自动投案”的关键不是投案的主观动机，而是看其是否主动将自己交付司法机关控制，并承担由此带来的法律处理。

（2）甲是否属于“如实供述自己的罪行”

依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定“ 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。” 判断甲是否具有“如实供述自己的罪行”的关键主要是甲之前被查获的两次盗窃行为和之后主动供述的两次盗窃行为是否为“同种罪行”。如果是，则甲不构成自首；反之，甲构成自首。笔者认为甲的行为构成自首，理由如下：

依据《意见》规定“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交待的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实，虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交待的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交待的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实，无法区分已交代的与未交待的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交待的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实”。虽然从表面上看，甲被认定为自首和上述规定有相冲突之嫌，但是仔细思考，我们会发现该规定将行为人先前到案的案由限定于“罪行”，而排除了一般违法行为，也就是回归问题的最核心之处：甲的先前行为是否属于“罪行”。从甲构成盗窃罪整体看，甲在交代后两次犯罪行为之后，其前后四次盗窃行为性质也转化为多次盗窃罪的一部分，此时推出将甲看为交代同种罪行的行为，不认定为自首；从部分上看，甲前两次行为是一般违法行为，在法律无明确规定前两次盗窃行为不是刑法意义上的罪行之下，甲的行为应当依据《意见》中“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”，认定甲构成自首情节。因为甲的行为经公安机关侦查后只确定实施了两次盗窃行为，在此情形之下，公安机关无法对其按刑案程序处理，并最终决定对甲进行劳教处理。因此，假如甲不交代后两次盗窃行为，则甲的前两次盗窃行为只能定性一般行政违法，而不是“罪行”。甲后来基于劳教威慑力，如实供述了自己的后两次盗窃行为，该供述使甲行为发生质变（从行政违法变为刑事违法），也使得甲犯罪行为显现于刑法之下，并使国家获得对甲的“求刑权”。虽然甲主动供述的两次盗窃行为从部分看，也仅仅是一般违法行为（而非“罪行”），但甲在原本按一般违法处理结案的情况下，却主动接受刑罚的处理，其行为应当定性为自首。

3.“多次盗窃”中“一事不再罚”问题

实践中，往往存在行为人的一次盗窃行为被行政处罚后，再因两次盗窃行为被公安机关追究刑事责任的案件（三次盗窃均不能单独成罪），在这种情况下，能否追究行为的刑事责任往往存在争议。如案例b中，若甲先前的两次盗窃行为受到行政处罚，不久后，甲又因实施后两次盗窃被公安机关抓获，现查明甲四次盗窃均不能单独成罪，只能定性多次盗窃。问：对甲是否能进行刑事处罚？

反对对甲求刑者通常认为：甲先前的行为已经受到国家法律的制裁（行政处罚），也就是甲行为“违法性”和“应罚性”已经达到平衡，国家不具有对以处罚完毕的行为再次进行处罚的权利，即对甲先前行为归入刑事立案有“一事再罚”嫌疑，虽然甲先前的行为结果（行政处罚）和重新行为定性（刑事犯罪）存在不同性质，但是本着刑罚克制原则，在其他法律能够处罚的情况下，不应当将甲按刑事程序处理，可以将甲的后续两次盗窃行为进行行政处罚，这样也可以达到社会效果。

另一方认为，甲的行为应当定性为盗窃罪，甲在一年内多次实施盗窃，符合多次盗窃定罪标准，对其应当按多次盗窃处理。笔者支持对甲定性犯罪处理，虽然甲之前的行为经过国家行政处理，但是这并未真正和“一事不再罚”原则相矛盾，其理由也正是基于行政违法性和刑事违法性之间的性质差别。司法实践中，也存在很多这类案件，如因偷税先被行政处罚，后被刑事处罚案件，只是在刑事量刑中要考虑到行政处罚这个因素，这就说明行为性质较重的处罚可以追溯行为性质较轻的处罚，但是这种理由还存在一个问题就是：实践中先行政处罚，后刑事处罚案件针对往往是同一个行为，也就是刑法司法者发现行政处罚无法使得被处罚者达到“刑责相平衡”的情况下，才实施的加责行为。多次盗窃中，是否存在这种“加责”理由是对甲能否定罪处罚的关键。诚如反对者指出，甲的先前行为已经受到国家制裁（行政处罚），也就是对甲的先前两次盗窃行为已经达到了“违法性”和“有责性”的平衡；同理，对甲的后两次盗窃行为按行政处罚处理，也可达到对后两次盗窃行为处罚平衡。但是从惩罚效果看，对甲实施两次行政处罚的严厉度显然小于对甲定性为犯罪处罚，因为刑法是罪严厉的制裁，虽然对甲进行两次行政处罚的关押日期未必小于按盗窃罪处理（在某些情况下，甚至关押时间大于刑事处罚，如：对甲后两次行为实施劳教处罚），但是这都无法改变刑罚严酷于其他制裁措施的本质，所以对甲定性为盗窃罪处理，有刑罚上的追责空间，只是对甲进行多次盗窃定罪处理时，应当在量刑时考虑到已执行的行政处罚这个因素。

4.“多次盗窃”中累犯成立的时间问题

一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪。刑法对累犯实行从重处罚的原则，因此处理具有犯罪前科行为人案件时必须考虑到其是否成立累犯问题。由于多次盗窃具有时间的跨度，所以在实践中经常存在累犯认定上的争议。

案例c：甲因故意犯罪被判处有期徒刑五年，刑满释放后因为盗窃被抓获，经查甲一共实施了三次盗窃行为，其中前两次盗窃行为（不能单独成罪）发生在刑罚执行完毕后五年内，第三次盗窃行为（单独构成盗窃罪）发生在刑罚执行完毕五年外，三次盗窃行为发生在一年之内。问：甲是否构成累犯？

依据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第十二款之规定:多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。本案中，甲构成盗窃罪不存在争议，另外在计算甲的盗窃金额上也没有争议（甲的每次盗窃金额之和就是总盗窃金额）。确定甲是否构成累犯，关键是确定甲成立犯罪的时间点，如果甲成立犯罪的时间点在刑满释放五年内，则甲构成累犯；反之，甲不构成累犯。从甲实施的三次盗窃行为性质分析，其在累犯成立时间内（五年）实施的两次盗窃行为是一般违法行为，其在累犯成立时间外的第三次盗窃行为是犯罪行为。司法解释把盗窃犯罪行为和违法行为的数额累计计算，从而把盗窃违法行为在特定条件下与盗窃犯罪行为共同纳入刑法的评价范围之内，主要是综合考虑行为人行为的社会危害性和人身危险性，是社会打击盗窃行为的一种需要。这种情况下要认定犯罪行为人是否构成累犯，应当以盗窃犯罪行为的案发时间作为后罪案发的时间，以计算后罪是否发生在前罪刑罚执行完毕或赦免五年之内，如果是则构成累犯，不是则不构成累犯。 对上述关键，笔者表示赞同，虽然在甲的定罪量刑中，甲的前两次盗窃行为被作为犯罪行为的一部分加以评价，但是其行为性质只能按案发时的性质评价，也就是行为时的一般违法行为性质不能被转化为犯罪性质。

如果案例c中，甲的第三次行为也不能单独构成犯罪，而对甲只能以多次盗窃违法行为作为一个整体纳入刑法的评价范畴，能否认定甲构成累犯？笔者认为，甲不构成累犯，有学者指出“累犯较之于初犯或者其他犯罪分子，具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，其所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性，故依据罪刑相适应和刑罚个别化原则，应当对累犯从严处罚。” 刑法的多次盗窃定罪的目的是源于行为人盗窃的主观恶性和人身危险性。司法办案实践中，衡量刑事责任的大小和罪行的轻重，除了要考虑犯罪行为客观上造成的社会危害性外，还应当结合行为人的主观恶性和人身危险性，从而按照“罪责刑相一致”的原则，给予其相对应的刑罚裁量。这是刑法原则精神的体现，也避免了累犯设置目的和刑法对犯罪行为的重复评价，其具有法理上的合理性，法条上的合法性及司法层面上的可操作性。因此无论对于何种形式的多次盗窃犯罪，判断行为人是否构成累犯，其标准应当是“后罪的案发时间点是其构成整体犯罪的时间点，而非违法行为产生的时间点。”

三、结束语

作为社会多发性侵财行为，盗窃几乎是伴随着人类社会私有财产概念的诞生而产生的，同时随着社会的不断发展，其表现形式也逐渐趋向多样性和复杂性。虽然在盗窃罪的修改是否合理这个问题上，刑法理论界和实务界仍然存在不同的声音，但是修改后的盗窃罪在促进社会和谐稳定、保护公民财产权利、增强群众安全感等方面所起的积极效果却是明显可见。笔者认为，作为一名司法实践者，其最重要的任务不是去评价既定法律的合理与否，而是如何更合理适用已定法律处理司法实践问题，做到法律效果、社会效果和政治效果的统一，最终使法律彰显生命力。