贪污罪主体的存在范围有哪些

 

一、贪污罪主体存在范围的刑法根据

　 我们探讨刑法问题，首先要根据刑法的规定，离开刑法的规范，我们所有的研究就会成为无源之水，无本之木。［1］所以，我们要研究贪污罪主体的存在范围，首先要弄清现行刑事立法、立法解释以及司法解释对贪污罪的有关规定。

(一)现行立法对贪污罪的规定

1．刑法第382条第1款：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共物的，是贪污罪。

2．刑法第382条第2款：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

3．刑法第183条第2款：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的(利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有)，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

4．刑法第271条第2款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的(利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大)，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

 

5．刑法第93条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

 

6．刑法第394条：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物的，依照国家规定应当交公而未交公，数额较大的，依照本法第382条规定、第383条规定定罪处罚。

 

(二)相关立法解释、司法解释

1．2001年4月29日第九届全国人大常委会第十五次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作……，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第3８3条贪污罪的规定。

2．2001年5月22日通过的最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

根据上述规定，修订后的刑法对贪污罪主体的规定有五类：(1)国家机关工作人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；(4)其他依照法律从事公务的人员；(5)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员［２］。

 

二、国家工作人员的范围

(一)纯正国家工作人员

　 纯正国家工作人员，是指具有国家机关工作人员身份的人员。具体包括：国家权力机关工作人员。国家权力机关是指我国各级人民代表大会及其常委会。依照法律在上述机关取得职务，并依法从事公务，即为国家权力机关工作人员。具体包括全国各级人民代表大会代表、［３］全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、秘书长、地方各级人民代表大会常务委员会领导及组成人员，以及全国与地方各级人民代表大会常务委员会各工作机构中履行组织、领导、监督、管理等职责的人员、乡、民族乡、镇人民代表大会主席、副主席。［４］

　 国家行政机关工作人员。国家行政机关是指中央和地方各级行政机关。国家行政机关工作人员，是指国家依照法定程序使用，在中央和地方各级国家行政机关工作，并依法行使国家行政管理职能的人员。具体包括国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长以及国务院设置的一整套直属机构和办事机构中从事公务的人员，同时还包括省(自治区、直辖市)、地(自治州)、市(市辖区)、县(自治县)、乡(民族乡、镇)人民政府中从事公务的人员。

　 国家审判机关工作人员。国家各级审判机关中从事公务的人员，即最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院从事公务的人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员以及书记员、执行员、司法警察等。

　 国家检察机关工作人员。国家各级检察机关从事公务的人员，是指最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院中从事公务的人员，包括检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员以及书记员、司法警察等。

　 军事机关工作人员。军队各级机关中从事公务的人员，是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队中从事公务的人员，包括现役军官和军队的文职干部等。

　 对于上述内容，基本上没有争议。争议主要集中在中国共产党的各级机关及中国人民政治协商会议的各级机关能否纳入国家机关的范畴，其工作人员是否可以成为纯正国家工作人员。有观点认为，尽管从我国的政体和国情来看，中国共产党的各级组织在我国的政治、经济、社会生活领域中发挥着领导作用，但从其性质看，它毕竟只是政党，而不是国家机关，因此中国共产党的各级机关中的工作人员只能视作“其他依照法律从事公务的人员”。政协各级机构的工作人员同样如此。但是应该看到，中国共产党是执政党；法律明确规定了它在国家事务中领导一切的地位；实际担负管理国家的职能，履行着管理国家的公务，所以应将中国共产党的各级机关纳入国家机关的范围。中国人民政治协商会议主要担负着政治协商、民主监督的职能，它同国家权力机关的活动有着密切联系，可以直接左右和影响权力机关的决策与活动。从这一意义上讲，政协不同于人民团体。因此，中国共产党各级机关和中国人民政治协商会议各级机关中从事公务的人员，也都应纳入纯正国家工作人员的范围。

 

(二)准国家工作人员

　 准国家工作人员，是指本身并不具有国家机关工作人员的身份，但由于依法代表国家对公共事务进行管理、监督、组织、领导，从而被认为是国家工作人员，其国家工作人员的身份具有拟定性。准国家工作人员包括：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员。

1．国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员

　 国有即国家所有之义，这是一个经济学概念。所有制在法律上的表现为所有权，即某个法律主体对某项财产享有占有、使用、收益、处分的权利。从企业财产组织形式看，有独资、合伙、法人三种类型。独资企业、合伙企业的财产直接归投资者所有，而法人型企业的财产所有权归于企业，特别是在股份制法人企业的情况下，投资主体多元化，投资者并不直接对企业财产享有所有权，而只是对企业财产享有股权。在国家并不是唯一投资者的情况下，国家不可能对企业财产享有所有权。即使是国有独资企业、国有独资公司，由于其为法人类型的企业、公司，其财产属于企业、公司所有，而不是国家所有。“国有”企业、公司的财产所有权属于企业抑或是国家，是物权立法的争论的焦点问题之一。［5］法人财产属于法人所有，这在国外属于起码常识。因为从民法的基本理论出发，法人如果没有自己所有的财产，根本无人格可言。但是在中国目前产权尚不明晰的情况下，沿用国外常识性的物权理论，尚令人难以接受，更难以解决现实的问题。所以我们还是认为“国有”独资公司、企业财产所有权属于国家，“国有”独资事业单位的财产所有权也属于国家，可以认为国有独资公司、企业、事业单位是刑法意义上的国有公司、企业、事业单位；而国有参股或控股公司、企业、事业单位，则不是这里所指的国有公司、企业、事业单位。这种观点在最高人民法院2001年5月22日通过的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务上的便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中得到了证明(在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属国家工作人员)。

2．国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员委派，从字面上理解是委任、派出，即指派人担任一定的职务或完成一定的工作。被委派人员的范围，有人认为既包括本单位人员，也包括从外单位和社会上委派到非国有单位人员。我们认为，被委派人员范围仅限于本单位人员而不包括外单位人员，其理由是，不是本单位人员又何谈“派”呢?外单位人员只能是“托”而非“派”。委派具有以下特征：一是委派的有效性，即必须是上述国有单位的委派，而非私人委派；二是委派的合法性，即上述单位只能在其合法权限内委派，而非越权委派；三是委派内容的公务性，即委派人到非国有单位，代表委派的单位从事领导、监督、管理的活动，一般应具有并行使对国有资产的监督、管理权利。这些被委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员，其身份具有特殊性，他们首先是委派单位的工作人员，并代表单位投入的国有资产而产生投资者权利而从事经营、管理活动。这些被委派者可能具有双重身份，一是作为投资者代表(股东)参与公司、企业或其他单位的投资者会议，或以其他方式行使投资者权利；二是受委派人被这些非国有公司、企业及其他单位，基于投资者代表的身份，选择或聘任为单位的管理人员，诸如担任董事长、董事、监事、总经理、副总经理等职务，他们又是非国有公司、企业或其他单位的管理人员。这些被委派人员的双重身份决定他们在对其中的国有资产成分负责任的同时，也就完成了对公司整体财产负责，其行动既具有从事公务又具有从事非国有公司、企业或其它单位的管理活动的双重性。受委派的人员利用职务之便利，非法将本单位财产据为己有，其侵犯的财产的性质虽然不完全是国有资产，但最终包括国有资产，至于这些单位有多少国有资产，国有资产在其中占多大比例，不影响受委派人员的定性。如果在委派行为所指向的非国有单位不具有国有资产的成分，则被委派者无论怎样利用职务上的便利非法占有单位财物，均不具备成立贪污罪的适法性，只能构成职务侵占罪。

3．其他依照法律从事公务的人员

　 对于“其他依照法律从事公务的人员”这一概括性规定的正确理解，应着眼于两点，一是应正确理解“依照法律”这一形式要件，即法律对公共事务的性质、范围，从事公务的主体作出了明确的规定。我们在判断某行为主体是否为“其他依照法律从事公务的人员”时，首先就要寻找是否存在这样的法律依据。二是应正确理解“从事公务”这一实质要件，只有这些人员通过从事特定的公务活动体现了国家管理职能，并且其非正常的公务活动会破坏国家管理职能时，才能视为“其他依照法律从事公务的人员”。

　 委托从事公务活动的问题。对从事公务这一活动，可以从不同角度予以划分，比如从获得从事公务资格的依据上看，可以分为法定的从事公务、受委派从事公务和受委托从事公务。因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托从事业务的人员可视为“其他依照法律从事公务的人员”。

受委托从事公务这一概念的法律特征是：首先委托主体具有特定性，即必须是国家机关、国有企业、事业单位、人民团体，同时委托主体与受托主体之间具有某种上下级、隶属关系；其次委托主体必须具有委托权限，如果没有委托权限或者超越委托权限进行委托，委托身份的有效性就不具备；再次是委托内容的公务性。委托内容的公务性，即决定了委托性质的选择性，只能是委托立法、行政或其他对公共事务所进行的管理、监督、组织、领导活动，而不可能是基于平等主体之间的民事委托。

　 委托与委派有所区别。如前所述，委派是委任、派遣，是一个单位任命本单位人员到另一单位担任一定的职务，从而获得一定的授权在职权范围内从事公务；委托则是一单位将一定的事务交给单位以外某人管理，被委托者以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动的结果由委托者承担。在1997年刑法第93条中，只规定了受委派从事公务的情况，而未明确规定受委托从事公务的事宜。所以考虑将委托从事公务放在“其他依照法律从事公务”的范围内。

　 村委会等基层组织人员依照法律从事公务的问题。2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(一)救灾、抢险、防洪、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(二)社会捐助公益事业款物的管理；(三)国有土地的经营管理；(四)土地征用补偿费用的管理；(五)代征、代缴税款；(六)有关计划生育、户籍、征兵工作；(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，适用刑法第382条贪污罪的规定。这就解决了村民委员会等基层组织人员能否成为贪污罪主体的问题。但值得考虑的是，村民委员会下设的村民小组和下属委员会成员能否成为贪污罪主体。我们认为，只要是在上述规定的几项公务范围内，从事公务活动并利用职务上的便利，非法占有公共财物的，即应构成贪污罪，因为根据《村民委员会组织法》第10条规定：“村民委员会可以按照村民居住情况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推荐。”该法第25条规定：“村民委员会根据需要设立人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。人口少的村民委员会可以不设下属委员会。由村民委员会成员分工负责人民调解、治安保卫、公共卫生等工作。”既然村民委员会成员可以成为贪污犯罪的主体，其下设小组之组长、下属委员会成员也应该具备贪污罪的主体资格。至于1999年6月最高人民法院《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》的司法解释，以职务侵占罪处罚村民小组长，按照立法解释优于司法解释，后法优先于前法的法理，应该认定上述成员在从事七项公务活动范围内具备贪污罪的主体资格。在七项公务活动范围以外非法占有公共财物的，构成其他罪的，按其他罪处罚。

“其他依照法律从事公务的人员”，还包括民主党派中的专职人员、人民陪审员、人民检察员等。值得注意的是，人民陪审员、人民检察员等在不履行职务期间，不享有法律所赋予的参与社会管理的职权，不管理公共事务，因此不能成为特殊主体；只有当他们依法履行职责时，才能成为“其他依照法律从事公务”的国家工作人员。

 

三、受委托管理、经营国有财产的人员

　 刑法第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者用其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”该类人员构成贪污罪的条件是：其一，受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体的委托；其二，受委托从事对国有财产进行管理、经营的活动；其三，委托管理、经营的是国有财产，不是公共财产，如果受委托经营、管理的是公共财产，则不能构成贪污罪。受委托经营、管理国有资产，主要有以下两种形式：其一，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体将其国有资产的实物形式或知识产权直接交与受托人代为管理、经营或者处置；其二，将本单位国有资产对外投资形成的股权直接交与受委托人代为管理、经营或者处置。

　 受委托管理、经营国有财产的人员能否包括在“其他依照法律从事公务人员”之内?其于前文的分析，“其他依照法律公务的人员”，包括“受委托从事公务的人员”。受委托后对公共事务的组织、管理、领导、监督活动，当然包括对国有资产所进行的管理、经营行为。既然受委托管理、经营国有财产属于“其他依照法律从事公务”的一种情形，这样的人员应当具备准国家工作人员身份。刑法典将受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员并列规定，就不仅人为造成了法条上的重复，而且造成法律规定前后矛盾。因为在“贪污贿赂罪”这一章中，只有贪污罪的主体在规定了国家工作人员的同时，又并列了受委托、经营国有财产的人员，而挪用公款罪、受贿罪等都只规定了国家工作人员。这样问题就出现了，受委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用，构成何罪?最高人民法院2000年2月13日通过的《对于受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定：对于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，依照挪用资金罪定罪处罚。从法理上分析，受委托人的挪用公款行为与国家工作人员的挪用公款行为没有本质区别；受委托人员利用职务之便非法占有国有财产的，以贪污论，利用职务之便挪用公款归个人使用，也当然构成挪用公款罪。而刑法典人为将受委托人员排除在准国家工作人员之外，使得同样主体在占有公款时是贪污，在挪用公款时却成了挪用资金，在行为性质与处罚力度上均相去甚远，不利于维护法制的统一。［6］因此刑法第382条第2款的规定实属多余。［7］

 

四、刑法第271条第2款规定的人员

　 要正确理解刑法第271条第2款人员的贪污罪主体资格，就应当首先弄清这一条款与刑法第93条第2款、第382条规定的关系。按照一般法理，刑法第93条第2款的规定应当一般地适用于所有的以国家工作人员论为主体的犯罪，没有必要为了主体的问题而规定刑法第271条第2款的内容。那么刑法第271条第2款规定的理由何在?有人认为是为了解决客体的难题。因为贪污罪的客体之一是公共财产的所有权；而当公司、企业、事业单位的财产为非公共财产时，直接按贪污罪处理，则存在客体不适格的问题。为了不至于因客体的难题而影响到立法意图的实现，遂有此特别规定。但是这样的理由是不能成立的。根据我们前文的分析，这些被委派人员的身份具有特殊性，一方面作为国有资产投资者代表参与非国有公司、企业或其它单位的投资者会议；另一方面被这些非国有公司、企业及其他单位基于国有资产投资者代表的身份而选举或者聘任为单位的管理人员。如果在委派行为指向的非国有单位中不含有国有资产的成份，则被委派者无论怎样利用职务上的便利，非法占有单位财物，均不成立贪污罪，只能构成职务侵占罪。由此可见，刑法第271条第2款的规定实属赘文。