也说许霆案的定性与量刑

核心提示：

 

一个原本不算太特殊的刑事案件，被媒体从未结案起即行热炒并引起全国理论界、司法界广泛关注，实令笔者始料未及。静下沉思，一方面可能基于犯罪主体之特别，时下凡涉农民工打工中犯罪，其身价远过于国家公职人员犯罪，最易引动媒体关注。官僚腐败已是见怪不怪了，媒体开始麻木，进而转向流动群体的社会问题在所必然。另一方面，本案的作案过程所反衬的一些情节确有主客观诸方面的新问题，既关涉定性，又涉及归责，还有刑罚之考量。因此，引起一场评论与争议也有益于刑事理论的研究与发展。基于此，笔者也来凑点热闹，并愿以此就教于专家、学者与同行。

许霆从山西打工到广州，在广东省高级法院从事保安工作期间，于2006年4月21日夜在一商业银行自动取款机取钱时，许的储蓄帐户内只有170多元，但插卡后正直ATM系统发生故障，许趁机反复操作，在不同时间先后取款171笔，共提走17.5万元。许又将此情况告知在同一单位当保安的郭安山，郭又按此操作方式取款1.8万元。2006年11月，郭投案自首。许携款潜逃一年，于2007年5月在陕西的宝鸡火车站被警方捕获，所携之款自称开销或丢失外，其余投资失败，也即挥霍一空。本案经广州市天河区法院一审认定，郭安山构成盗窃罪，但因自首和主动退赃，判其有期徒刑一年，并处罚金1千元；广州市中级法院一审认定，许霆以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑。该案进入二审程序后，广东省高级法院裁定发回广州中级法院重审。2008年3月31日，广州中级法院经重审后宣告判决：许霆的行为构成盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金二万元。宣判后，据悉许霆表示不上诉，经央视点播后，在全国反响很大，主要集中在以下两个问题上：

一是关于许霆案件的定性问题

在这个问题上，有三种观点：一是无罪论。有多位教授站出来说，一个普通公民在没有预谋的情况下以非暴力的方式拿去了不属于他的钱财，就要付出代价，法律太苛严了，本案之所以发生，银行应该负起“引诱”的责任。一句话“许霆无罪，银行有责”。二是他罪论。有名校教授认为。许霆的行为性质系普通诈骗而非信用卡诈骗。因为许尽管利用了信用卡，同时利用了ATM的程序错误，但实质上仍然是行为人对ATM机进行了不诚实的欺诈性操作，故许的行为属于以信用卡作为工具的诈骗钱财，符合刑法规定的普通诈骗罪构成要件；而许霆的辩护律师则认为许构成侵占罪。理由是：许霆是用自己的银行卡取钱，其身份已被银行掌握，因银行的过错引起他拿走了不该拿的钱财，符合侵占罪构成要件。还有学者认为许的行为构成金融机构诈骗罪或者信用卡诈骗罪等。三是秘密窃取（盗窃罪）。这既是大多数学者的观点，也是本案一审、二审和重审始终坚持的观点。

作为在基层法院从事近二十年刑事审判的笔者来说，对盗窃犯罪的情形及其构成要件并不陌生。就本案看，笔者认为基本特征属秘密窃取。理由之一，许霆作为该银行的储户，自己银行卡内只有170多元他是明知的，而他取走的却是超过多少倍的17万多元，表明了其所具有的非法占有之目的。理由之二，许霆之所以得手，正是利用了取款机的程序错误，明知是不义之财，而铤而走险，以秘密地恶意透支方式先后171次窃走17万余元。完全符合秘密窃取的盗窃作案特点。理由之三，从犯意推进的过程看，尽管许取款之前无不良动机，其犯罪动因起于发现自动取款机程序错误之后，认为有机可乘，自认为暗中窃取不会被发觉，因而连续实行171次窃取行为，已清楚表明其明知犯罪而故意作案，明知非法而暗中行窃，其犯意推进过程具备了盗窃犯罪的主观构成要件。理由之四，许潜逃的一年中，已将所盗赃款尽数挥霍，彻底实现了非法占有之结果，在拒不归案中被警方捕获，其拒不悔改之主观态度昭然若揭。因此，许案一、二审以及重审自始认定为盗窃犯罪，定性是适当的。

二是关于许霆案件的量刑问题

广州市中级法院一审判处许霆无期徒刑，有人认为“合法不合理”，以至七名律师联名上书全国人大常委会和最高法院，认为现行刑法对“盗窃金融机构，数额特别巨大”的犯罪过于严厉，只有无期徒刑和死刑两种刑罚，量刑幅度太僵硬，应当进行修改。笔者认为，任何公民向国家立法和司法机关提出建议，都是无可非议的。因为法治基础于民主。但是，如果在现行刑罚尚未修改之前，仅以修改之愿望来评头论足法院判决“合法不合理”也未必可取，甚至有“法外施刑”之嫌。广州中级法院作为管辖无期徒刑与死刑两档重案、极案的法定审判机关，具有司法主体的合法性，没有人可以怀疑；现行刑法第二百六十四条明文规定：“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物、情节严重的。”大家知道，中国的法官是不能造法的，只能忠实地执行法律，因而看不出一审有什么不当。

从许霆案反映的情节看，并非有些人的轻描淡写，性质是严重的，影响是恶劣的。其一，许霆的侵害对象是国家的金融机构，直接威胁甚至已经威胁到国家的金融安全，岂可视同儿戏；其二，许霆连续暗中窃取171次，窃获17万余元，其作案次数表明其犯意十分坚决，其获取金额表明已达到刑法规定的“数额特别巨大”，且将作案情况告知同事，致同事步其后尘继续危害国家金融安全，故论法该当重判；其三，从许霆作案后的表现看，顽固不化，毫无悔罪之意。反谎称曾找银行归还案款，或称潜逃之中丢了5万，或称投资失败，用各种谎言掩益其尽数挥霍之罪责。最后于畏罪潜逃之中被警方捕获。如此之徒，有什么理由不科以重刑的呢？

话又说回来。该案现已重审改判，由无期徒刑改为有期徒刑五年。许霆表示不上诉，表明他是服判的，但众多群众和法律人是不服气的，觉得本案减轻处罚是可以的，因为刑法第六十三条第二款明文规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节的，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。但是，由无期减为有期徒刑五年，似乎又“减”得太过分，简直是在玩法律游戏，明显轻纵犯罪了。笔者认为，其实，此案是经最高审判机关核准后才判的，非广州中院职权之内事。作为国家最高审判机关，核准此案肯定是作了全面考虑和慎重研究的。而且，减轻处罚之本意是指在低于法定最低刑以下，不能连本数在内判处，哪将与从轻无区别了；可以由较重的刑种减为较轻的刑种，也可以由较长的刑期减为较轻的刑期，但却不能减为免于刑事处罚，否则减轻就与免除处罚相混同。如果本案念及许霆取钱之前本无犯意，纯属偶然产生犯意冲动，有别于预谋型犯罪，加之人较年轻，以前尚未劣迹，加之刑罚所规定的“数额特别巨大”标准已有近十年的时间跨度与现实经济标准不相符等原因，对偶然失足的青年人科以五年有期徒刑，既合乎法律，也合乎情理。现案已尘埃落定，没有必要再争长论短，重要的是需要总结。该案是一堂最真实最有味的“宽严相济”的法治课，许霆本人最需要总结教训，正如陈毅元帅所告诫的“手莫伸，伸手必被捉”。贪欲不但能葬送一个人的前程，甚至能让一个人下地狱。这一事件足够他一生回味的。