信用卡诈骗罪客观行为如何认定

核心提示：

信用卡是现代市场经济、发达的银行业务与先进的科学技术手段结合而产生的现代金融产品。随着中国市场经济的逐步建立和金融业的迅速发展，利用信用卡进行诈骗的犯罪活动日益突出。以信用卡作为犯罪工具的犯罪行为方式多样，如何认定存在很大争议。由于信用卡是一种特殊的载体和工具，使得信用卡诈骗罪有别于传统的诈骗罪；又由于信用卡以信用为基础的本质属性，决定了对信用卡诈骗罪的认定应以行为人侵害的犯罪客体作为区分此罪与彼罪的标准。

一、信用卡诈骗罪及相关概念的界定

对信用卡诈骗罪概念的界定，首先应正确理解信用卡。信用卡指各商业银行或有关机构签发的证明持卡人信誉良好，可以在指定商户或代理网点进行记帐消费或提取现金的一种信用凭证。[1]信用卡作为商业银行的金融产品，是由发卡银行提供给持卡人的一种循环消费信贷，信用卡消费关系中存在三方独立的当事人：发卡人、特约商户和持卡人（债务人）。持卡人是购买了信用卡服务的消费者，特约商户则是为方便持卡人消费，扩大自己的市场而与银行签订合同，接受客户有效的信用卡，同时支付给银行一定手续费的商家。银行须向特约商户承担支付使用信用卡金额的义务，银行不能以信用卡持卡人缺乏资金，无清偿能力，信用卡持卡人对付款有异议等理由，不予付款。可见，三方当事人关系建立的基础是信用，这种信用是正解认识信用卡诈骗罪侵害法益的关键。

依照1999年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》的规定，具备透支功能的银行卡是信用卡，反之则为借记卡。对理论界关于《刑法》第196条信用卡诈骗罪中信用卡的范围是否包括借记卡的争论，笔者认为，不能因为我国现阶段借记卡占绝大多数而将其归入信用卡。从“信用”二字的本意可知，透支功能是信用卡区别于其他金融凭证的最明显特征,不具备透支功能的借记卡不可能成为本罪的犯罪对象。[2]具备透支功能的银行卡又分为不需备用金的贷记卡和需要备用金的准贷记卡。我国境内金融机构几乎没有发行贷记卡，所以，信用卡诈骗罪中的信用卡一般而言应指准贷记卡。[3]

信用卡诈骗罪是指违反信用卡管理法规，以非法占有为目的，通过使用伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人的信用卡或者恶意透支，骗取他人财物，数额较大的行为。对本罪侵害犯罪客体的认定，有代表性的观点认为是信用卡的管理制度和公私财产所有权，[4]还有论者认为是以消费信用为核心的信用卡制度和公私财产所有权。[5]笔者认为，将“信用卡管理制度和公私财产所有权”作为本罪客体，既不能对各种利用信用卡形式进行犯罪的行为准确定性，也无法正确解释刑法196条第三款盗窃信用卡并使用的，依盗窃罪定罪处罚的规定。第二种观点将“以消费信用为核心的信用卡制度”作为主要客体是准确的，但将“公私财产所有权”作为次要客体欠妥。要准确认定信用卡诈骗罪的客体，应从信用卡本身的特殊性着手。首先，“信用”二字的含义在法律上是指，出借人对他人借钱以分期付款方式购买货物的偿付能力和可靠性的积极判断。[6]信用卡作为银行签发给消费者使有的一种塑料卡，意味着双方的相互信任关系，即银行为消费者（持卡人）的开支作担保，在持卡人没有资金的情况下，银行也要向特约商户付款。除非是行为人在使用伪卡、废卡、冒签信用卡时，因特约商户自己的疏忽，不认真审查、核对信用卡而造成的损失由特约商户承担外，其他情况下对持卡人的消费，银行都有义务担保付款，此为信用应有之义。因而信用卡诈骗罪一定是对这种信用的侵害，即在银行与行为人没有建立信用关系的情况下，行为人虚构信用关系（如使用伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡）或滥用这种信用关系（如恶意透支）骗取银行钱财。如果行为人不是利用这种信用关系，只是利用了信用卡这种形式对持卡人或其他人的财产进行侵犯，则不应该构成信用卡诈骗罪。由此可知，本罪保护的犯罪客体为复杂客体，主要客体是信用卡制度（其核心是消费信用），次要客体是银行或其他金融机构（包括特约商户）的财产所有权。

二、信用卡诈骗罪客观行为方式的具体分析

本罪的法定客观行为方式包括使用伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。对各种行为的认定，应依信用卡自身的特点及其流通的特殊性进行判断。信用卡的流通过程来分为三个环节：发卡银行发卡、行为人使用信用卡、银行查证。[7]信用卡诈骗罪的四种法定情形中，信用卡本身在流通的三个环节的真伪并不尽相同，这种不同正是对行为进行准确定性的关键，下文即分别进行阐述。

（一）使用伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡

伪造的信用卡因为没有通过银行正常的申领程序，三个阶段自始至终都是假卡，伪造信用卡通常采取以下两种方式：一是模仿真实信用卡的质地、模式、版式块、图样以及磁条密码等非法制造信用卡；二是在真实信用卡的基础上进行伪造，如在银行空白的信用卡上打印虚假的用户帐户、姓名、有效期等内容，在磁条上输入虚假的密码信息，非法制造信用卡。

依《刑法》第177条第一款（四）项的规定，伪造信用卡的行为构成伪造、变造金融票证罪。对伪造信用卡后又使用伪造的信用卡如何定性的问题，理论上并不统一，存在以下三种分歧意见：第一，伪造信用卡并加以使用的（限同一主体），属于牵连犯，参照与其相类似的刑法第171条第三款规定的伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪的规定定罪从重处罚的规定，应构成伪造金融票证罪；[8]第二，伪造并使用伪造的信用卡的行为，虽然构成牵连犯，但不应按一罪而应按数罪并罚；[9]第三，伪造并使用伪造的信用卡的行为构成牵连犯，应从一重罪处罚。因为伪造信用卡无数额限制，使用伪造的信用卡数额较大才构成犯罪，若伪造信用卡又使用，数额未达到较大的，则应认定为伪造金融票证罪，达到数额较大的则以结果行为信用卡诈骗罪从重处罚。[10]笔者赞同第三种观点。由于我国刑事立法上没有规定牵连犯这一概念，所以，对牵连犯的处理理论上较难统一。立法上对牵连犯的处理有两种方式：一是在一般情况下，对牵连犯择一重罪处罚或择一重罪从重处罚；二是刑法有明文规定数罪并罚的，则依刑法规定，如刑法第157条规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”既然刑法没有明文规定对伪造并使用伪造的信用卡进行数罪并罚，就应当推定立法本意是按一般情况即择一重罪或择一重罪从重处罚。相比较而言，对伪造并使用伪造的信用卡的行为，依第三种观点定罪处罚更为科学、合理。

依《刑法修正案（五）》的规定，行为人使用以虚假的身份证明骗领的信用卡是信用卡诈骗罪的行为方式之一。行为人向银行提供虚假的身份证明骗领信用卡，双方缺乏信用的基础，是对信用卡制度的根本违反。银行因行为人的欺诈陷入错误判断而签发的信用卡，尽管形式“合法”，但有违银行的真实意愿，该卡应视为没有经过正常申领程序的假卡，行为人骗领后又使用的行为在本质上与使用伪造的信用卡无异。

（二）使用作废的信用卡

一般认为，作废的信用卡包括：一是信用卡超过有效使用期限而自动失效；二是信用卡因持卡人在信用卡有效期限内中途停止使用，并将该卡交回发卡机构而失效；三是信用卡因挂失而失效。在使用作废的信用卡的流通环节中，信用卡出行时是真的，使用时是假的，查证时也是假的。同伪造的信用卡相比，作废的信用卡有一个从有效转化为无效的过程，而前者是自始无效。

实践中对于涂改卡是否算作“作废的信用卡”争议较大，有人认为，涂改卡不应视为“伪造的信用卡”而应视为“作废的信用卡”。[11]也有人认为，涂改卡不应视为“作废的信用卡”而应视为“伪造的信用卡”，因为被涂改前的信用卡既然已因挂失或取消而被列入止付名单，就说明其已失去效用，此后再在上面所实施的涂改、加工行为纯粹就是一种伪造行为。[12]对此，应当具体问题具体分析，关键看涂改、加工前的信用卡是否真卡。对于在有效卡上涂改、加工而形成的卡，应视为“作废的信用卡”，对于在失效卡上涂改、加工的，应该视为“伪造的信用卡”。不论哪种情形，作废的信用卡均是在使用和查证时无效的信用卡，此时，信用卡已被银行列入止付名单，信用卡已无严格意义上的持卡人，行为人利用这种信用卡所诈骗的财物的所有权应属金融机构，行为侵犯了金融机构对特定客户（持卡人）签发信用证所要求的信用关系，并侵害了金融机构的财产所有权，构成信用卡诈骗罪。

（三）冒用他人的信用卡

冒用他人的信用卡有三种方式：其一，骗取他人的信用卡而冒用；其二，利用代他人保管信用卡之机而冒用；其三，拾得他人遗失的信用卡而冒用。

在第一种情况下，若持卡人在发觉被骗后即向金融机构申请挂失止付，则挂失后被冒用的钱款应由金融机构承担损失，[13]行为人在持卡人挂失后冒用的行为构成信用卡诈骗罪，挂失前冒用的行为构成诈骗罪。因为挂失前行为人通过各种途径如破获密码、模仿持卡人笔迹等方式，假冒合法持有人以正常手段取得钱财，其骗取的财物属于持卡人所有，此时并不涉及银行与持卡人在信用卡办理使用环节的信用关系，不应构成信用卡诈骗罪，而应构成诈骗罪。

在第二种情况下，因信用卡中的款项仍属于持卡人所有，卡中可使用范围内的款项的损失由持卡人自己负担，所以利用为他人代为保管信用卡之机冒用信用卡的，行为人不构成信用卡诈骗罪。这种情况下，行为人的行为构成侵占罪、还是盗窃罪呢？信用卡与其它财物的不同之处在于，信用卡的价值不在于信用卡本身，而是磁条内部存储的信息即持卡人在银行的存储款项或可消费的款项。因此，如果行为人在代为他人保管信用卡时乘机冒用，其行为是通过秘密窃取的手段获取他人信用卡上的款项，而不是拒不交还代他人保管的财物（信用卡本身），符合盗窃罪的构成要件，应构成盗窃罪。

在第三种情况下，即拾得他人的信用卡而冒用，有学者认为拾得他人的信用卡后，通过仿造或冒用持卡人签名在银行营业柜台取款或在特约商户消费，属于“冒用他人信用卡”的行为，构成信用卡诈骗罪，但拾得信用卡和密码后在ATM上取款，则属于侵占他人遗忘物侵占罪。[14]有学者认为两种情况都构成信用卡诈骗罪。[15]笔者认为，上述两种观点有失偏颇，认定冒用行为的性质，关键看行为侵害的犯罪客体，与行为人消费、取款的对象无关。在银行或特约商户取款消费与在ATM上取款，行为性质并无不同。对行为的定性取决于冒用是发生在失主向银行挂失止付之前还是挂失止付之后。在失主挂失止付前或失主丢失信用卡后因各种原因而未去挂失的情况下，若行为人冒用且数额在卡的使用数额范围之内，其行为的性质不是采取秘密手段窃取他人财物，而是将他人遗忘的作为价值载体的信用卡和卡内所存储款项非法据为己有，其行为侵害的是失主的财产所有权，符合刑法第270条侵占罪的构成要件，即将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出，应依侵占罪定罪处罚。若冒用数额超出卡上使用限额的部分，行为侵害的则是银行与合法持卡人之间的信用和银行的财产所有权，构成信用卡诈骗罪。失主挂失止付后，行为人冒用的，则构成信用卡诈骗罪无疑。

（四）恶意透支

恶意透支指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还的行为。可见，恶意透支是相对善意透支而言的，善意透支是信用卡得以存在和运作的制度基础，恶意透支是基于非法占有为目的对透支权利的滥用。[16]在信用卡使用的三个阶段中，恶意透支行为中信用卡均是真卡，即出行时是真的，使用时是真的，查证时也是真的（查证时透支人签名与持卡人一致）。恶意透支通常表现为以下两种方式：其一，合法持卡人利用有效的真卡进行恶意透支；其二，合法持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支。

对于合法持有人利用“无效真卡”异地巨额透支的行为，是否属于恶意透支认定上存在争议。刑法规定的恶意透支行为理应属于合法持卡人利用有效真卡进行透支的行为。从逻辑上讲，恶意透支行为人实际上并非不能透支，只不过其主观上具有恶意。持卡人利用无效真卡恶意透支的情况则完全不同。尽管其利用的信用卡是由金融机构发出的，但是这种卡已经失效而成为“作废的信用卡”，即此卡已是被发卡银行列入止付名单的黑卡，原合法持有人的异地巨额透支行为是利用当前金融系统与消费系统通讯设备比较落后，信用卡消费管理制度不健全的弱点，在止付名单到达犯罪行为实施地的特约商户之前而实施的，其实质已经不是违反透支规定的问题，而应定性为“使用作废的信用卡”。

由此，恶意透支是由合法持卡人持有效真卡，超期限、超限额并以非法占有为目的骗取金融机构的款项或到特约商户进行消费的行为，这种行为破坏了银行与持卡人的相互信任关系，并侵犯了金融机构或特约商户的财产所有权，侵害了信用卡制度，是一种较为典型的信用卡诈骗罪。

综上，信用卡诈骗罪侵犯的主要客体为信用卡制度，次要客体为金融机构（包括特约商户）的财产所有权，在法定四种行为方式中，行为人使用伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡、恶意透支等行为，均是对银行与持卡人基于相互信任而建立的信用关系的破坏。前三种行为对信用卡制度的破坏在于银行根本没有与持卡人建立信用关系，而行为人利用信用卡的方式对金融机构或特约商户进行欺诈，骗取钱财。第四种行为对信用卡制度的破坏在于行为人超出银行对其授信的范围，“恶意”对金融机构的财物进行攫取。信用卡诈骗罪同时也侵害了银行等金融机构对被骗财物的所有权。把握以上两点，就可以准确区分信用卡诈骗罪和与信用卡相关的其他犯罪。

三、对刑法第196条第三款盗窃信用卡并使用的，依盗窃罪的规定定罪处罚的理解

刑法第196条第三款明文规定，盗窃信用卡并使用的，依盗窃罪定罪处罚，但对此种情形的定性理论界尚未统一。有人认为，这种情况应以盗窃罪定性，因为信用卡是有价值意义的支付凭证，其本身就含有不确定的价值，行为人凭卡可以取得财物。也即犯罪分子窃得信用卡后，实际上已控制了该卡并可由此卡占有财产，使用信用卡的过程，实质上是盗窃犯罪的继续。[17]也有人认为，这种情况应定信用卡诈骗罪，因为行为人主要是通过冒用信用卡的行为才真正占有公私财产所有权的，而冒用行为属诈骗性质。[18]还有人认为，这种情况属牵连犯，应按从一重罪处断的原则处理。[19]由于这一情况比较复杂，对这一规定应具体问题具体分析，不能对其作机械式的解释。

首先，盗窃信用卡并使用的，该“信用卡”应该是真实有效的信用卡，不应包括伪造的或已经作废的信用卡，对后者应以信用卡诈骗罪定罪处罚。因为，行为人盗窃的“伪造”或已经“作废”的信用卡本身并不具有支付凭证的特点，此时，信用卡上并没有特定单位或个人的存款（消费数额），行为人使用该卡是对银行款项的侵犯，所以，此种行为完全符合上述信用卡诈骗罪中的使用伪造的信用卡和使用作废的信用卡的特征，应构成信用卡诈骗罪。

其次，盗窃并使用信用卡（真卡）的（均在行为人挂失前或不予挂失时）[20]，存在以下三种情形：其一，卡上不设密码或虽有密码但有其他特征使行为人可以直接得知密码的，此种情况无可争议地构成盗窃罪；其二，盗窃信用卡后不知道密码，行为人采取其他方法破译密码的，此种情况下信用卡是真实的，经破译后的信用卡也仍然是真实的，因为信用卡必须由持卡人本人使用是各国普遍遵循的原则，[21]所以使用他人的信用卡一般均有冒用的行为存在。破译密码实际上是一种冒用行为，这种冒用行为应属于“使用行为”的一种，行为人构成盗窃罪；其三，盗窃信用卡，经伪造、涂改后加以使用的行为，此种情况下，原本真实的信用卡经伪造、涂改后，实际上已成为“伪造的信用卡”，卡的主人也可能发生变化，这就使盗窃行为与使用行为产生了脱节，其中真正侵犯财产的行为是使用行为而非盗窃行为，行为人侵犯的也不再是卡的实际主人的款项，而是金融机构的财产，此行为构成信用卡诈骗罪。

最后，对盗窃信用卡并使用行为的认定，因盗窃行为和使用行为的实施者是否系同一主体而不同。其一，行为人盗窃信用卡后自己使用的，对于行为人应以盗窃罪认定。其二，对盗窃信用卡与使用信用卡虽然为不同的人，但盗窃者和使用者具有共同的盗窃、使用故意或事先有通谋的，对二者应以盗窃罪的共犯论处。其三，行为人盗窃信用卡后，又将所盗窃的信用卡卖与他人的，通常有以下两种情形：一是行为人因害怕用此卡取款被摄像暴露身份而不敢去，连同获取的密码卖与他人，若行为人卖卡时没有诈骗（如明知卡中没钱却谎称有钱）的故意，则行为人的行为应视为盗窃罪的后续行为，依盗窃罪予以认定；二是若行为人用欺诈方法卖卡，则应以诈骗罪予以认定，盗窃行为被诈骗行为所吸收。其四，行为人盗得信用卡后将卡扔掉，因行为人没有使用信用卡，盗卡行为本身并没有使合法持卡人的财产受到损失，行为人不构成盗窃罪。若其他人拾得抛弃的信用卡后冒用的，属于前述第三种行为方式中第三种情况，其行为可能构成侵占罪或信用卡诈骗罪。