罪刑法定原则的司法化问题研究

内容摘要：我国在1997年刑法中首次确立了罪刑法定原则，这是我国刑事立法史上的一大进步。该原则要想得到具体贯彻落实，就必须在司法实践中予以认真实施。但因司法体制、司法观念、司法人员素质及立法技术等多方面原因，罪刑法定原则至今在我国司法实践中很大程度上是一句法律口号，如何使罪刑法定原则从立法化走向司法化，是不可回避的一道难题。笔者认为，罪刑法定原则要真正实现司法化，必须从制度、观念、人才准备及司法标准等方面入手，排除罪刑法定原则司法化实施道路上的障碍，确保其得到真正实现。

关键词：罪刑法定　 司法化　 刑法原则

 

　 从1215年英国大宪章起，罪刑法定原则经历了产生、发展和完善的历史过程，应该说直到今天，这一过程仍在继续。我们不可否认罪刑法定原则的最终确立对于加强社会主义民主，健全社会主义法制，推进依法治国都具有划时代意义。但是受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，我们也无法忽视该原则的贯彻执行存在着许多的障碍。既然罪刑法定原则司法化的实现是艰难的，不能一蹴而就，实践中存在的问题也证明了这一点。要真正实现罪刑法定原则还需要做许多的工作，就有必要做进一步的研究。因此，在司法实践中如何最大限度的实现罪刑法定原则，是值得我们思考的问题。

　 （一）罪刑法定原则司法化的内涵

　 1．罪刑法定原则的含义

　 所谓“罪刑法定原则”是指某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律事先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国现行刑法第3条明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国刑法规定的罪刑法定原则的全面的正确的含义，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展[1]。

2．罪刑法定原则司法化的含义

所谓“罪刑法定原则司法化”是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，在司法实践中具体运用罪刑法定原则，也即该原则在司法实践中获得普遍尊重的过程。罪刑法定原则司法化包含两层含义：一是意味着刑法的司法适用性，在没有明确刑法条文规定时，司法机关能否予以类推或引用其他惯例；二是在对个案审理中，能否对违反刑法精神的规范进行审查并做出判断。

3．对罪刑法定原则司法化存在的认识误区

一是对刑法的基本特性欠缺了解。普通大众乃至司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能及实施的必要性的疑问，很多民众对刑法的最后性及相对性都缺乏正确的认识。

二是忽视罪刑法定原则的价值蕴涵。罪刑法定原则经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。自古以来，我国就有了非常完备的刑事法律体系，但因宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，立法和司法伦理道德化，法的内容取决于伦理道德。另外，中国历来是一个以整体利益为重的国家，整体利益总是要高于个人利益。中国传统文化完全不承认个人的存在[2]，这与罪刑法定原则所体现的个人本位的价值观是相冲突的。

三是司法机关在刑事司法中对自由裁量权认识模糊。在我国司法活动中，罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律概念和法律标准进行解释，将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么属于“情节严重”、“数额较大”。但对于法无明文规定或规定不明确的，司法机关无法找到相关解释，从而阻碍了法律的适用，且出现司法解释侵入立法领域的现象，这也给公众造成了一种误解，认为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。

（二）罪刑法定原则的历史沿革

罪刑法定最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章，其第39条规定“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这被认为是罪刑法定主义的渊源。此后1810年的《法国刑法典》第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”从此，罪刑法定主义成为近代刑法基本原则，因而《法国刑法典》被认为是罪刑法定主义的直接渊源。

在中国，虽然在1979年刑法中有相关的法条体现着罪刑法定原则，但却在第79条中规定了有罪类推制度，这就为罪刑法定原则的实施设置了障碍。直至1997年全国人大对79年刑法作了大规模的修订，以明文规定了罪刑法定是刑法的一项基本原则。至此，罪刑法定原则才在中国得以正式确立。

（三）罪刑法定原则司法化的重要意义

法律的生命在于实施，罪刑法定原则要得到落实，就必须在司法实践中实施，也就是说，司法工作者要切实把握好罪刑法定原则的精髓，才能保证罪刑法定原则的规定不落空。罪刑法定原则司法化意义在于，有利于废止类推原则；有利于促进我国社会主义法治；有利于公民权利的保障；有利于适应国际上的进步潮流，更好地与国际接轨；同时还标志着我国刑法理论上的重大突破。

(一)制度上的障碍

罪刑法定原则在司法实践中的全面贯彻要求在一个民主政体的社会结构中确立权力的真正平衡和制约，而正处于社会转型时期的中国，权力尚未得到合理的分配，政治权力和司法权力的平衡与制约机制未完全确立[3]。同时，表现在司法领域里，刑事司法权虽然在现行的刑事法制框架下得到了一定的分配，但由于体制上的原因，也由于国家赋予法院的职能的约束，罪刑法定原则在司法层面尚缺制度配套。我国宪法和三大诉讼法均规定了“人民法院独立行使审判权，不受任何机关、团体和个人的干涉”，但现实当中，尤其是传统“权大于法”观念的影响，行政权对司法权的压制现象大量存在。一些机关的领导假借政治权力干涉司法审判的情况时有发生，这严重影响了司法机关独立审判。加之我国司法机关在人、财、物、经费等许多方面受制于行政机关，造成实际过程当中司法机关无法独立办案，无法摆脱行政机关的干涉。因此在这种情况下实现司法独立就比较艰难。比较典型的事例，如河南省某县法院院长，就因为没有听从县委书记的意旨判案，事后竟被撤职，试想如果这样的话哪个法官还敢不计后果独立办案呢，我国司法独立由此可见一斑。

（二）司法观念上的障碍

虽然罪刑法定原则实施已久，但是在人们的观念中，仍简单地将刑法与“刀把子”、“专政工具”等同，尤其在严峻的社会治安形势下，我们似乎只看到了刑法的镇压、惩罚作用所形成的社会保护机能而忽略了人权保障机能。在人们的头脑中存在这样一种观念：惩罚了犯罪，自然保护了公民的权利和自由，自然实现了刑法的人权保障机能，这种观点忽略了人权保障的独立价值和意义。

我国1997年刑法中确立了罪刑法定原则，但从新刑法实施后已经出台的司法解释来看,当我们对某行为是否构成犯罪问题上有疑惑、有争议时,司法解释几乎均采取有罪说。这从一个侧面说明了最高司法机关还没有从传统的刑法价值理念中转变过来,依然囿于过于强调刑法的保护功能,强调义务本位，因此我们的刑法理念需要从根本上进行转变。罪刑法定原则是以人权保障为价值取向的，罪刑法定司法化的过程，也就是人权保障的司法价值实现的过程。对人权的尊重和保障，是在刑法中真正确立罪刑法定原则的基础，“否则的话，罪刑法定原则永远不可能在中国刑法中得到真正的确立，罪刑法定原则永远不可能获得至高无上的地位，‘法治’永远是一个意义不大的漂亮标签。” [4]　

当前的法官一般把自己定位为国家的代表，而没有树立起“法律至上”的观念，类推的意识以及深植其后的可以突破法律框架行使国家刑罚权的观念非但没有彻底肃清，反而以“罪刑法定”的时髦名义得到了绝好的藏身[5]。

（三）人力资源上的障碍

罪刑法定原则司法化的障碍还来源于司法者。罪刑法定原则对于司法者的业务素质提出了更高的要求，原则的实现与司法者水平有密切的关系。由于犯罪案件的复杂化、多样化，法律规定的复杂化，找法活动十分艰难。正如陈兴良教授所说的：“在罪刑法定的情况下，找法是非常重要的……法律的隐性规定并不能从字面上确定某一行为是否为明文规定之犯罪行为，这就需要司法者运用综合能力通过相关法律进行逻辑分析。”如果不能正确地适用法，罪刑法定原则则成为一句空话。然而在我国目前的司法队伍中，高水平的法官屈指可数，基层法院的法官大多是半路出家，没有接受过正规的法学教育。这样的专业素养，让笔者对法官在处理具体案件时，尤其是处理关系生命、自由的刑事案件时产生担忧，特别是在他们如何理解刑法的精神及做出怎样的裁判时。中国要真正地在司法裁判中贯彻罪刑法定原则，改变法官自身的现状是至关重要的一步。只有加强高素质法官队伍建设，才能加速司法化进程，从而使该原则得以真正落到实处。

（四）立法上的障碍

罪刑法定原则要求立法上具有明确性，我国修订后的刑法在罪刑法定明确化的方面做了许多努力，但也存在诸多不足的方面。在罪的明确性方面，最突出的表现是大量使用高度概然性条款（比如非法经营罪），以弹性构成要件的立法方法规定犯罪构成基本要件、加重构成要件和减轻构成要件。这些高度概然性条款使司法机关很难把握，增加了司法活动的难度。例如，我国刑法中使用频率极高的“情节严重”一词，其内涵和外延都是极其含糊，至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解。在刑之法定方面，我国刑法有很多成功之处，但也有不足，如保留了无限额罚金制、法定刑跨度过大，这必然会导致刑法明确性减弱，司法标准必然不统一。

（一）加大司法体制改革力度，确保司法真正独立。

1．司法权的行使不受其他权力机关的任意干涉

司法权从其产生的理论基础来看，本身就是国家权力职能分工的表现。分工的结果表明各项权力仅能在各自享有的范围内行使，不能肆意滥用。

当前我国司法形式独立与实质不独立的矛盾成了罪刑法定原则司法化的主要障碍。因此，我国必须改革现行的政治司法体制，使司法权切实摆脱政治权力的束缚和制约，实现司法的真正独立。首先应当在宪法规定的基础上对司法权力及政治权力进行合理分配，理清政治权力的边界。使政治权力对司法权力的影响只能通过立法中介间接产生，杜绝政治权力对司法的直接干预；其次是建立司法机关的垂直管理体制，使地方各级司法机关摆脱地方政府的控制。法院人事管理、经费管理、财务管理不受地方政府制约，才可以使法院机关从政治附属品和阶级斗争工具的地位中解脱出来，确立独特的法律人格。当然，实现司法独立并不意味着司法不受任何监督约束，而是在党的领导下的司法独立，是在人大机关监督下的司法独立，是在宪法和法律约束下的司法独立。

2．司法权的行使不受社会舆论与新闻媒体的干涉

当今社会，人民群众对一些案例越来越关注，社会舆论与媒体的作用也越来越大，媒体更是被喻为“现代社会的第四种权力”。然而罪刑法定不应受任何力量的干预，自然也不应受到媒体的影响。但实际生活中，舆论审判和媒体杀人的现象屡见不鲜，想起来真是荒谬至极。当为了平民愤，赢得商业利益而剥夺他人自由甚至生命的时候，司法的尊严荡然无存。这样绕过刑法，其后果是非常严重的，它使法律变成舆论的婢女[6]。案件判定的一个重要原则是“亲历性”，而媒体对案件的报道本身就具有局限性，不能像案件审理那样纯客观的反映，它必定会加入报道者的主观因素，不能站在法律的角度去报道。社会公众与新闻媒体介入司法领域，在对定罪和量刑一无所知的情况下“枉法裁判”，从而违背罪刑法定原则。为此，司法与媒体应该形成一种良性互动的关系。
（二）切实转变观念，牢固树立罪刑法定意识

司法官应当摒弃传统的专政意识，确立对罪刑法定的认同感，明确罪刑法定原则就是现代法治对人权保障的重要手段。认识到罪刑法定原则不仅仅是惩罚犯罪，更重要的是保障人权，并应当牢固树立“法治是法律的规则”的信念。

刑法的终极目标是保障公民个人的自由，即国家不能任意对公民科处刑罚。在古典自然法时期，人们将自由宣布为人的天赋权利或自然权利，确立的是一种个人本位的价值观念。贝卡利亚认为：在自然状态下，人人都享有自然权利，但是战争状态使个人无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由。人们为了更大限度地享有自由使得自己的一部分自由上交给了社会，并且每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了，这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多[7]。为此，必须在政府的权力和公民的自由之间划分出一条界限，而罪刑法定就是这条界限的一个明确的界标[8]。可见罪刑法定间接地实现了刑法价值，而刑法价值隐性地贯穿于司法实践中，但却为多数实务工作者所忽略。由此不难得出：在司法实践中坚持罪刑法定，才能真正意义上实现刑法价值。

同时要对公民进行罪刑法定观念的普及。司法机关相关部门在抓好普法教育的同时，要通过具体案件的审理，向社会公众灌输罪刑法定原则的思想观念，让他们了解罪刑法定原则的含义和精神。

（三）切实提高司法群体的素质

1．以各种方式提高司法工作人员的职业素质和职业技能，推动法律职业共同体的快速形成。

徒法不足以自行！法的活动需要人的参与。在司法活动中，罪刑法定原则司法化最终还是靠法官来贯彻执行，要依靠法官的能动性和创造性。如果没有好的法官，最有学识价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。可以说提高法官素质是贯彻罪刑法定原则的最关键的环节，必须要创造高素质法官生存的环境。要把好进口关，对不符合法官任职条件的一律不得任命为法官；要吸收具有较高法律知识水平的人员进入法官队伍；要疏通出口，对不适应做审判工作的法官及时调整岗位、甚至调出司法部门，要在法官队伍中形成良性的竞争机制，优胜劣汰。

2．推动司法工作人员确立罪刑法定的观念，遵从法律观念而不是政治观念断案。

树立法律至上的观念!罪刑法定原则的司法化要依靠观念的更新，广大法官必须摒弃社会本位和政治附庸的思想观念，把尊重人权保护人权作为司法权行使的出发点。遇到个人权益与社会秩序产生矛盾时，要从尊重人权和限制司法权滥用这一罪刑法定原则的根本宗旨出发，正确解释和适用法律。既要反对无视人权的罪刑专断，又要反对以保护人权为借口而放纵犯罪。

（四）切实提高立法技术

1．加强立法解释，顺应社会发展潮流

法的普遍性、相对稳定性和语言本身的局限，决定了刑法立法解释是与刑法相生相随的“伴生物”。“即使是叙明罪状也不可能在条文中把所有的法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律进行具体解释。” [9]而立法解释正好满足了法的这一特性。即应严格以“法律条文”为解释之前提，以法定程序为解释之路径，从而为正确司法奠定基石。笔者认为，科学地进行刑法立法解释应保障解释的规范性、确保解释的及时性及坚持解释的谦抑性。

（1）保障解释的规范性。任何一部刑法典规定都具有抽象性和模糊性,绝对具体、明确的刑法规定是没有的。刑法立法解释是对刑法文本意思的理解和说明,它表现着对刑法确定性的追求。首先要规范、严谨刑法用语，以致便于司法掌握；其次要保证解释不得超越权限，乃至超越立法；最后要保持解释与立法的高度一致。

（2）确保解释的及时性。社会生活的日新月异对法律提出了更高的要求，而进一步提高刑法的准确性、可操作性，充分协调刑法与相关法律的关系，促进其相互间的衔接，就理所当然成为大势所趋。刑法立法解释是改进完善刑法的前奏，务必及时，并为司法实践所需要。

（3）坚持解释的谦抑性。为避免立法浪费，就不得滥用立法解释，在我国，现已摈弃以单行刑法方式来解释，而改以刑法修正案的模式来满足时代对刑法的新要求。因此，在采取其他方式予以解释可满足时代需求时，我们就没必要动用立法解释了。

2．统一“两高”司法解释，保障司法统一

97刑法以来，“两高”的司法解释已有100多件，这充分体现了司法解释在司法实践中地位。尽管如此，这并不是一个现代法治国家的象征，反而从一个侧面表现了我国的司法统一程度不够。为此，笔者认为，进一步明确解释主体的权限和范围是勿容置疑的。

（1）明确解释主体的解释权限。明确全国人大常委会和“两高”各自的解释权限，避免重复解释以及解释间的冲突，乃至混同。

（2）明确解释主体的范围。建立单一的司法解释体系，赋予最高人民法院唯一的司法解释权。人民法院是裁判机关，其裁判具有强有力的约束力，另外，人民检察院属公诉机关，与被告人处于对立地位，其解释不利于保护被告人的合法权益。

3．合理使用自由裁量权

授予司法机关一定的自由裁量权，目的是要求司法机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的裁决。为确保自由裁量权的合理行使，特拟如下思路：

（1）科学设定法官刑事自由裁量权的运行边界。任何权力都有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。我们应当给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界，加强对刑事自由裁量权的防范和控制。

（2）进一步加强对刑事审判工作的监督。主要包括以下几方面：第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。当然，立法机关的监督也应依法并由专业法律人员进行，以免干扰人民法院办案。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量权的监督。人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。第三，加强审判机关内部的监督。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。

罪刑法定原则的确立，对我国法制建设进程起到了极大的推动作用，但其司法化进程仍然任重道远。随着社会经济文化的快速发展，各种问题也暴露无遗。只有加强罪刑法定司法化，从制度、观念、人才及标准等方面不断健全我国刑法规则，才能促使罪刑法定司法化的最终实现。