刑事庭审现状存在哪些问题

　　一、困扰：一件真实的案例

（一）案例介绍

公诉机关指控被告人张某于2011年7月11日，在某小区驾驶机动车，因操作不当致一人死亡。公诉机关据此认为被告人张某因过失致一人死亡，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十三条，应当以过失致人死亡罪定罪处罚。

（二）庭上的轻松与庭后的压力

张某过失致人死亡一案的庭审中，被告人对于公诉机关出示的证人证言、被告人供述、立案决定书、户口信息表等所有证据均无异议，但是提出其行为应以交通肇事罪定罪处罚辩护意见。合议庭认为事发地点是否属于公共交通管理范围以及被告人在事故中的责任影响案件的定性(1)，于是要求公诉机关答辩。公诉人则答辩称“现有证据能够证实本院的指控，对被告人应以过失致人死亡罪定罪处罚”。在被合议庭问及有无证据区分罪名时，公诉机关则以侦查机关在案发时未按交通事故处理(2)为由，表示现已不能补充有关事发地点属性以及事故责任划分的证据材料。随后，在确认被告人没有相关证据提交法庭后，即进行了法庭辩论和被告人最后陈述，庭审即宣告结束。法官在此次庭审中，扮演的是程序启动者、控制者的角色，具有主观能动性的内容是分析事发地点的性质与罪名的关系并提示双方当事人举证、辩论。整体而言，法官庭审是较为轻松的。然而，由于公诉人没有出示能够区分罪名的有力证据，被羁押的被告人更无力出示支持自己辩解的证据，庭审虽为轻松，但是判决与审限的压力却让法官庭后不再轻松。因为，法官此时并不能依据庭审消除自己的疑虑，从而做出正确地判决，为了实现实体真实，除了庭后阅卷、自行庭外调查或者建议补充侦查以外，似乎别无选择，无路可退。法官在庭上与庭下的反差，折射出我国尚未真正建立起审判中心主义，法官断案的重点仍可能是庭后的阅卷与调查，即庭审存在虚化现象。

二、各方在庭审中的表现

在我国混合式庭审模式下，无论是准确、及时地查明犯罪事实，还是正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，均需控辩审各方在庭审中各司其职、各尽其责，而且也只有各方充分发挥各自职能，实现庭审实质化，才能取得实体真实与程序公正的最优结果。然而在庭审实践中，各方的表现与立法预期有较大差距。

（一）控方：参与庭审的积极性不高，依赖心理严重

不得强迫自证其罪是《公民权利和政治权利国际公约》第 14 条确立的一项确保任何被追诉人应当平等享有的“最低限度的保证”，具体表述为“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。(3)其在刑事诉讼中表现为“公诉方承担被告人有罪的责任”(4)。我国新修订的刑事诉讼法第四十九条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。虽然法律规定的举证责任由作为控诉方的检察院承担，然而，控诉方在刑事庭审中的表现欲望却并不强烈，“走程序”的意思更为明显。公诉方这种懈怠的精神在举证、质证及辩论的环节均有体现。

1、举证方式以宣读笔录摘要为主且随意性较强

“受庭审时间所限,公诉人一般都采取从案卷中摘要宣读询问笔录的方式,从而使举证仅具有象征意义”。(5)在旧刑诉法实施期间，因侦查人员、证人、鉴定人出庭作证率极低，庭审举证环节主要是出示在侦查及审查起诉阶段取得的各种书面证据材料，包括被告人供述、被害人陈述、证人证言等。虽然新修订的刑诉法规定了强制证人出庭作证义务，即“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留”。虽有法律强制性规定，但证人出庭作证的现状仍不容乐观。一方面是设置了证人必须出庭的门槛，即“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。换言之，并非所有案件均需证人出庭。其次，证人是否必须出庭取决于法官的认识与意愿。法官出于省事的心态，不是迫不得已也不愿意强制证人出庭，而是习惯于传统的举证质证方式。再者，证人出庭作证的顾虑并未因法律规定而消失，出庭作证率低的现状仍未明显改观。以笔者所在的西部某基层法院为例，自新刑诉法实施以来，审结的362件刑事案件中，仅有1件案件通知了证人到庭作证（案由为受贿罪）。此外，据笔者在中国法院网下的图文直播栏目下的“现在开庭”子栏目查询到的19件刑事案件中(6)，也无一证人出庭作证。由此可见，即使在新刑诉法规定了强制出庭义务、证人保护制度的情况下，证人出庭作证率仍徘徊在极低水平。这决定了往后一段时期内，公诉方宣读摘要的举证方式仍难以改变。

在书面形式的举证中，公诉方在强烈地追诉欲望和考核机制下，必然选择宣读能够证实指控的证言或供述、陈述，而不会主动全面完整地宣读所有书面材料，尤其是可能会给指控带来阻碍的有利被告人的证据。即使是有利指控的证据，选择哪些部分进行宣读出示，也完全取决于公诉人。

2、举证质证的方式我行我素

书面主义的举证方式，使得交叉询问落空，被告人了解证人证言、被害人陈述唯有听取公诉人宣读这一条途径。但是鉴于我国被告人整体文化素质偏低、诉讼能力不强、多处于被羁押状态的现实，公诉机关是采用“一证一质”还是“多证一质”等举证质证的细节问题，则直接关系被告人、辩护人能否充分行使质证权。如果连证据的具体内容都不清楚，即使被告人对证据持有异议,除了简单地表明其异议之外,还有什么办法使质证更加有效,从而使法官相信自己的异议是有根据的?(7)笔者亲身经历的一次庭审中，公诉人一次性宣读了13名证人的证言，在随后的证据质证环节，被告人就提出记不清证言的具体内容，希望可以对每份证言单独举证质证。(8)上述情形下，就连长期从事刑事审判的法官都难以有效质证，更何况缺乏专门知识和经验且在庭前难以接触到证据的被告人。

3、质证的积极性不高，针对性不强

质证是指诉讼当事人及其法律代理人(包括检察官)在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑和质问。质证是诉讼双方反驳和攻击对方证据的重要手段,也是帮助和影响法官认证的重要途径。(9)质证作为庭审中核实证据、查明事实的一项重要活动,它不仅仅是控、辩双方和法庭罗列证据,更不是浮浅的提出异议,而是对对方证据的辩驳与质询。(10)然而，公诉人在庭审过程中，对于被告人或辩护人提出的质证意见，要么难以进行有力地质证而不愿意发表过多针锋相对的质证意见，要么由于证据本身确实存在瑕疵或违法情形而无法发表质证意见。比如宣读的证人证言是由一名侦查人员取得的，这种情形下公诉人往往只能避而不谈。

举证以宣读摘要为主且内容随意性强，导致法官无法确定事实全貌。举证质证方式的随意性，导致辩护方无法发表有效质证意见。质证积极性不高，针对性不强，则导致对于证据的疑问无法通过双方对抗而清晰。上述问题，是导致庭审形式化的最主要因素，也是最主要表现形式。

（二）辩方：意愿最强但手段、能力有限，难以有效抗衡

基于现代刑事诉讼构造的基本原理，无论是职权主义模式还是当事人主义模式，被告人的辩护人均应与被告人归为一造。因而本文中的辩方同时包括被告人及辩护人。被告人作为诉讼的主体，是犯罪的亲历者，其对事实的陈述可能最接近真实。其同时作为审判结果的承受者，其参与庭审的愿望也最为强烈、积极性最高。然而，在当下，被告人的能力与素质以及普遍被羁押的现状，导致其在庭审中的实质作用有限，难以同公诉机关相抗衡。辩护人（通常情形下的律师）作为专业人士，其责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。同时，法律也规定了保障律师执业的相关制度。例如规定了律师的会见、通信权（刑诉法第三十七条）、查阅、摘抄、复制案卷材料的权力（第三十八）、收集证据材料的权力（第四十一条）、申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验的权力（第一百九十二条）。 然而实际情况是，律师取证条件、取证手段仍然十分有限，还难以运用辩护证据与控诉方充分对抗。辩护人庭审中进行质证的依据绝大多数依赖于复制于案卷的材料，而卷宗材料的内容是由与公诉机关具有相同控诉欲望的侦查机关决定的，其中缺少有利于被告人的证据，尤其是定罪方面的证据，是不难理解的。因而，对于证据的质证，除了表示存在异议或者申请公诉机关补充出示之外，似乎没有更好的质证武器。律师是专业法律工作者，其在当下庭审中都难以起到抗衡指控的作用，更何况作为被羁押的被告人。

“公正的法庭审判建立在控辩双方大体上势均力敌的前提之下,而如果一方过于软弱,另一方过于强大的话,法庭上的平衡就会被打破,裁判者也就必然倾向于强大的一方,并形成与其主张相同的裁判结论”。(11)辩护方能过相对于公诉方过于弱小，这是导致公诉方庭审中消极表现的诱因。缺少足够的阻碍指控成立的力量，公诉机关难免会有上述懈怠表现。

（三）审判方：角色尴尬，难以“兼听则明”

控辩双方平等对抗，法官居中裁判是理性主义下的最佳诉讼模式。法官的诉讼目标不是追求对被告人的定罪或使其免受刑事追究的结果,而是确保各方参与者受到公正对待的前提下查明事情真相,审查控诉方的指控能否成立,并对那些已被确认有罪的被告人确定刑事处罚的种类和限度。(12)我国1996年刑诉法重新配置了控、辩、审职能，改变了由法官直接调查证据的方式，确定了控辩双方向法院举证，同时不排除法官调查权。(13)2012年修订的刑诉法也基本延续了上述做法。然而，控诉方与辩护方不充分的对抗性，导致法官仅仅依靠庭审的举证、质证以及辩论难以做出裁判。尤其是在控诉方可能隐瞒有利于被告人的证据，而辩方又缺乏取证、举证能力的情况下，法官更是无法通过庭审确定案件事实。加之控诉方的质证辩论意愿不强、辩方质证辩论方式单一的现状，即使对于当庭举示的证据，也难以期冀通过双方的对抗进行认证。上述种种现实，致使法官陷入左右为难境地。一方面，立法意图是控辩双方充分对抗，法官居中裁判。而现实一面却是法官无法通过现有的庭审实现居中裁判，至少是仅靠庭审还无法让法官正确高效地行使裁判职能。法官期盼坐堂问案以实现程序公正与形式理性，而现实是庭审中法官只不过起着程序控制者的角色，难以仅作为“兼听则明”的聆听者。刑事庭审不具有查明事实真相的实质作用，法官也就难免落入“庭上轻松、庭下用功”的怪圈。

三、沉思：诉讼机制的检视

我国当下控辩审三方在庭审中的现状，既不利于实体公正的实现，也难以带来诉讼效率的提高。反而因为庭审形式化，法官裁判主要依赖的还是庭前或庭后阅卷以及庭外调查核实。甚至只有依靠法官的认识与判断，指挥补充侦查方向与思路，进而查明事实真相。三方的表现似乎都偏离了预定的职能，未能实现立法预设，其实通过反思，不难发现上述现状的必然性。

1、“审判中心主义”的误读

审判中心主义指审判（尤其是第一审法庭审判）是决定国家对于特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要阶段，未经审判，任何人不得被迫承受罪犯的待遇。具体来说是指，在整个刑事程序中，审判程序是中心，只有在审判阶段才能最终决定特定被告人的刑事责任问题，侦查、起诉、预审等程序中主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序内的意义，对外不产生有罪的法律效果。(14)就像日本学者所言的，在“对立当事人双方到场的情况下公开进行法庭审判，是近代刑事诉讼的本质要求”。(15)

在当下，虽然理论界与实务部门大多能接受审判中心主义，然而对于审判中心主义的理解多偏向于理解为：审判是决定被告人有罪与否及其刑事责任轻重的最后环节。这种从刑事诉讼阶段的角度界定审判中心主义有偷换概念之嫌。因为审判中心主义的重点在于突出庭审对于查明事实、适用法律的关键性作用，其意在等腰三角的诉讼构架下实现形式正义，促进庭审实质化，而非强调审判处于刑事诉讼的最后环节。假如审判中心主义是这种理解，那么其完全没有任何存在的意义。试问哪种庭审模式下，审判不是最后的环节？所以这种理解的谬误性是显而易见的。虽然这样的理解是有误的并且有害的，但是实践中不仅公安机关、检察机关存在这样认识，就连不少审判人员也自觉或不自觉地有这种意识。一旦有了这种错误认识，便容易使刑事庭审成为走过场的表演，从而出现庭审中的种种现状。因为庭审不具有实质作用，所以控诉方才有懈怠的机会，甚至是这种理念促使了公诉方的庭审懈怠与依赖。

2、举证、质证、认证技术规则的缺乏

审判中心主义的应有之义包括证据必须经庭审查证属实，进而依据查实的证据做出裁判。我国刑诉法明确规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”（第四十八条第二款）以及“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”（第五十九条）。举证质证是查明事实的手段，更是审判中心的中心。然而，由于缺乏具体的举证、质证的技术性规则，导致公诉机关的举证方式与质证内容则随意性较强。加上缺乏明确的认证技术规则，导致认证存在不严谨之处，最为突出的举证质证与认证的不一致性，也即裁判结论不是庭审的结果。这一方面是由于庭审记录的概括性、简洁性，导致庭审笔录难以完整记录公诉人宣读的证据内容，而只是记录证据的名称以及需要证明的内容，比如证人某某某的证言、被害人某某某的陈述等。因此，庭审笔录是看不出公诉机关具体举证内容的。另一方面，缺乏当庭认证的硬性规定及技术规则，法官庭下认证往往是阅卷后的结果，其与当庭举证质证的范围可能不一致。这是庭审记录的证据名称与真正起到认证作用的证据内容不相一致造成的。通常是前者远大于后者。这样造成了认证的部分证据内容其实并未经过法庭的举证质证。比如庭审笔录是记录证人某某的证言，判决中也确认了该份证言的效力与证明力，但是无法确认被采信的证言的具体内容是否经过法庭举证质证。

3、法官难以承担查明事实真相的重任

我国法律规定的判决结果仅有罪或无罪两种形态，即“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”（第一百九十五条）。上述规定预设的情形是，法官经过庭审审理，要么证据足以证实有罪，要么证实无罪，但没有规定证据存疑时的处理办法。综合刑诉法整体来看，立法者将证据存疑时的责任推给了法官。刑诉法第一百九十一条“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”这一规定看似是赋予法官权力，其实是给法官施加了查明事实真相的压力。因为在对证据有疑问时，法官如果不进行调查核实，那么一旦判决被新的证据推翻，那就是法官的判决有误，属于错案。这样一来，反而法官全面客观搜集证据的欲望最为强烈，其也必然由消极中立角色转向积极搜集证据。无论是法官自行庭外调查，还建议公诉机关补充侦查或指导辩护方搜集证据，法官都变成积极查证者。立法规定庭外调查权，其用意在于确保法官拥有自证的手段，让法官拥有增强内心确信的途径，绝非是证明责任的转嫁。然而，现行的庭审现状却使得法官承担最终的证据责任。这种重任，在现行的诉讼框架和法官能力下，是难以承担的，也是与公诉机关承担控制职责的规定相悖的。

四、出路：明确职能分工、完善技术规则

1、厘清控审职能

我国法律明确规定，公诉案件中被告人有罪的证据责任由公诉机关承担。由公诉人向法庭出示证据，承担控诉职责，是我国1996刑诉法的最大进步。其厘清了控审关系，消除了控审合一可能导致的危害。法官居中裁判的形式理性毋庸置疑，虽然当下还难以完全置实体真实于不顾，但是程序正义永远是我们追求的目标之一。控审双方虽然均为司法机关，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。但是在庭审过程中，应当职责分明、相互制约。公诉人作为控诉方应当积极履行指控职责，运用证据证实己方主张，通过质证辩论消除法官疑虑。而不能期待法官庭后阅卷而消极应付庭审。法官作为审判方应当平等听取双方的证据与意见，理性进行评判，应尽力将证据的举证、质证及认证放在庭审中公开进行，而不应“庭上轻松、庭后用功”。简言之，控诉方应当积极履行控诉职责，审判方履行庭审控制者、聆听者的义务。

2、明确法官职责

现行刑诉法规定，法官在证据有疑问时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。此为授权，而非义务。依据控审双方的职能，出示证据证实被告人有罪及其罪责程度的责任应当由公诉机关承担。若证据存疑就应当按照有利于被告人的原则予以处理。在现行查控犯罪的目标下，规定法官的全面审核证据的责任较为客观实际，这兼顾了程序正义与实体真实。法官在证据疑问时，有提醒控方或辩方补正或说明的义务，而不是将证据调查的义务加于法官。实践操作中，只要对于存疑证据尽到建议补充的义务，即可以证据事实予以裁判，即使与客观真实不符，也不应当认定为错案而追究法官责任。简言之，应当确立法官在庭审中全面核实证据、提示双方查缺补漏的义务，而非是由法官承担最终查明事实真相的责任。

3、完善规则，确保认证举证一致

认证不是庭审的结果，是庭审虚化最直接后果，也是危害最大的。这一方面，需要丰富庭审记录形式，除了文字记录外，还应当将庭审录音录像纳入认证的根据。另一方面，应当建立认证与举证、质证具体内容相一致的理念。审判中心主义要求是证据的具体内容必须经过庭审举证质证，而非证据名称经过当庭举证质证。两者应当是被包含关系，证据当庭出示了，但是最终被采用的其中内容，也许并未被举证质证，因而实质上违背了“证据须经查证属实才能作为定案依据”这一基本原则。将庭审录音录像作为认证的参考根据，可迫使公诉人积极出示证据、进行质证，减少对于法官庭后阅卷的依赖。

结语：

庭审虚化，公诉人庭审积极性不高，导致法官“庭上轻松、庭下用功”，徘徊在程序公正与事实真相间。在现行的错案追究和考核机制的影响下，法官不得不偏离预定的居中地位，而积极地运用职权以查明案件事实。因为与公诉机关不同的证据标准和考核制度，在证据存疑时，甚至法官迫不得已只有充当控诉者角色。这一切的根源在于控辩式庭审程序与实体真实的矛盾。只有明确审判中心主义，明确控审职能，建立科学的法官责任追究制度，才能使法官形式居中裁判的职能，这也是未来刑事诉讼的发展趋势所在。我们不得不未雨绸缪，积极应对。

注释：

(1)合议庭认为，若事发地点属于公共交通管理范围，且被告人承担主要或全部责任，则应以交通肇事罪定罪量刑；否则以过失致人死亡罪论处。而且被告人交通肇事罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑或拘役，过失致人死亡罪则为三年以上七年以下有期徒刑，定性直接影响被告人合法权益。

(2)公安部《道路交通事故处理程序规定》第二十四条“交通警察勘查道路交通事故现场，应当按照有关法规和标准的规定，拍摄现场照片，绘制现场图，提取痕迹、物证，制作现场勘查笔录。发生一次死亡三人以上道路交通事故的，应当进行现场摄像”。 

(3)顾永忠：《我国刑事辩护制度的重要发展、进步与实施———以新<刑事诉讼法>为背景的考察分析》，载《法学杂志》2012年第6期，第58页。

(4)何家弘：《刑事庭审虚化的实证研究》，载《法学家》2011年第6期，第125页。 

(5)同上注。

(6)http://www.chinacourt.org/chat/search/chat_type_id/0/system_court_id/all/list_time_begin_begin/2013-01-01/list_time_begin_end/2013-06-06/keyword/%E7%BD%AA/chat_list_id/0/submit/%E6%8F%90%E4%BA%A4/page/1.shtml，于2013年6月7日访问。

(7)孙长永：《刑事庭审方式改革出现的问题评析》，载《中国法学》2002年第3期，第145页。 

(8)虽然在此情形之下，可以由主持庭审的法官予以掌控，但是缺乏有力手段的法官，也只能要求公诉人应当一证一质，至于宣读的具体细节，包括语速、内容等主要仍取决于公诉人。

(9)同6，第126页。

(10)薛拴良、卢永红：《论刑事诉讼中的法庭质证》，载《兰州大学学报》1999年第2期，第96页。

(11)陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第389-390页。

(12)陈瑞华:《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版,第214页。

(13)同2，第88页。

(14) 孙长永：《审判中心主义及其对刑事程序的影响》，载《现代法学》1998年第21卷第4期，第93页。

(15) 同上注。