刑事附带民事问题的探讨

　　1、关于检察机关作为附带民事诉讼原告人的问题

我国实行社会主义市场经济体制改革后特别是企业改制后，作为市场经济主体的公司、企业，都是自主经营，自负盈亏，都有其独立的主体地位，能够成为民事法律关系的主体，能够自行决定是否提起附带民事诉讼和在诉讼过程中自行决定是否调解。《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。这里的“可以”应理解为“应当”，即当国家财产、集体财产遭受损失，而被害单位没有提起附带民事诉讼时，人民检察院作为国家利益的维护者，有责任提起附带民事诉讼。当检察机关一并提起附带民事诉讼时，它既是公诉机关，又是民事原告人，享有民事原告人的诉讼权利但又无权同被告人就经济赔偿通过调解达成协议或自行和解。从本质上说附带民事诉讼应属于私权范畴，附民原告人应当是被侵害的权利的所有者或管理者，而检察机关既不是被害单位财产的所有者也不是管理者，同时也无任何授权，其强行代替被害单位行使民事权利，显然侵犯了企业的自主权。这与我国当前的市场体制是相矛盾的。更为尴尬的是，如果刑事被告人仅就附带民事诉讼部分裁判不服，提出上诉，从民诉法理论来看，检察机关必然成为了附带民事诉讼的被上诉人，由追究被告人刑事责任的国家公诉机关地位变为刑事被告人的上诉对象，显然是检察机关所不愿接受的。

笔者认为检察机关作为国家的法律监督机关，它的职责主要是监督职责，因此在国家财产、集体财产因犯罪行为而遭受损失而被害单位没有提起附带民事诉讼时，可以监督机关的名义督促被害单位提起附带民事诉讼。

2、关于附带民事诉讼时效问题　　　　　　　　　　　　　　　　　

《刑法》第87条规定犯罪的追诉期限分为5年、10年、15年、20年等，而《民法通则》第135条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为两年。从而可见，刑法与民法对追究行为人法律责任的诉讼时效期间的规定是不同的。在附带民事诉讼中，被害人提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效究竟刑法对于诉讼时效的期限还是民法对于诉讼时效期限可能存在着冲突。对此有两种观点，第一种观点认为适用刑事诉讼追诉期计算诉讼时效，理由是附带民事诉讼的提起是以刑事诉讼的成立为其前提条件，因此理应遵循刑事诉讼追诉期的规定。第二种观点认为应该适用民事诉讼时效规定，理由是附带民事诉讼毕竟解决的是民事法律关系，而且《刑诉解释》第100条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼的有关规定。而且对于附带民事诉讼时效刑事法律没有规定，因此应该适用民事法律诉讼时效的规定。笔者认为附带民事诉讼原则上应该适用刑事法律的规定理由如下（1）附带民事诉讼的本质上虽属于民事赔偿性质，但它必须以刑事诉讼的存在为前提的，依《刑诉法》第77条规定，附带民事诉讼的提起不受民法时效的限制；（2）从有利于保护被害人行为角度出发，根据《民诉法》第108条规定、《解释》第88条规定来看，民事案件的起诉，要求有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由，民事的立案条件较刑事的严格，如果在民法规定的诉讼时效期间内不能破案，被害人不能明确地确定被告、阐述事实理由，被害人不能提起附带民事诉讼，这样不利于被害人合法权益的保护；（3）根据刑事优先原则，在刑事案件没有审结前，民事诉讼一般是不能审理的，假如不能延长民事的诉讼时效，那么被害人的合法权益就得不到充分的保护；(4)从公平与公正的基本原则出发，公平与公正是司法工作的灵魂和生命。如果案件事实没有查清楚之前，进行起诉、审理、裁判无论是对原告方还是对被告方均是不公平的最整个案件来讲也是不公正的。（5）以事实为依据，以法律为准绳的原则也要求必须是在把案情事实查清楚的情况下才能进行裁判。

如果被害人单独提起民事诉讼的，则按民法规定的诉讼时效来处理。

3、关于双方当事人诉讼地位平等问题

《民事诉讼法》第8条规定：民事诉讼双方当事人有平等的诉讼权利。这说明在民事诉讼中双方当事人享有平等的诉讼权利，但是我国1979年刑事诉讼法确立的审判模式体现出超职权的特点，虽然在1996年对刑事诉讼法的模式进行了重大的改革，但是这些改革还只是初步的，只是弱化了超职权主义而已，职权主义色彩仍然相当严重，平等对抗制还没有完群形成。而在司法实践中由于附带民事诉讼制度本身存在难以克服的内在冲突，使附带民事诉讼的审理过程仍然是在走纠问式审判的老路，使本来就不平衡的控辩双方由于被害人或民事原告的加入而更加不平衡，力量对比严重倾斜。法官在审理中还要站在原告一方，借刑罚的威慑力讯问民事被告，甚至以加重刑罚恫吓被告赔偿原告损失。在如此高压态势下，被告人在法庭上几无反驳能力，更无法行使其民事权利。民法上的平等、反诉、过错责任等制度和原则想在刑事法庭上实行基本不可能。究其原因，固然有法律制度不健全的原因，更主要的是刑事附带民事诉讼的审理方式从本质难以使法官保持中立，而是使法官与被告处于直接对抗地位，使法官往往以主导者的身份去参与刑事附带民事诉讼。这与刑事诉讼法理念要求控辩双方当事人在诉讼中的地位完全平等，双方参与的充分性、法官的中立性及程序的公正性理念是不相吻合的。同时也与民事民事诉讼法规定双方平等的参与诉讼是相违背的。对此笔者认为一方面应该健全相关法律法规完善相关配套措施。使双方当事人能够充分的行使诉讼权利，参与诉讼以公平公正的维护双方当事人的合法权益。另一方面更重要的注重司法的公正性，特别是程序的公正性。

4、关于被告人的反诉权问题。根据民事诉讼法的规定，反诉是指在诉讼进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。（一）、反诉的特征有以下几点1、当事人的同一性与特定行。在反诉中本诉双方当事人的地位发生了转变：本诉的被告成为原告，本诉的原告成为被告。2、诉讼请求的独立性。反诉是本诉被告利用以开始的诉讼请求提出的反请求，这种请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判3、反诉目的具有对抗性。被告提出反诉，目的在于抵消或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法全部实现或无法实现。（二）、提起反诉的条件：1、须有本诉的被告向本诉的原告提出。反诉与本诉当事人同一性的特征决定了只有本诉的被告才能够向本诉的原告提出反诉。如果不是本诉的被告，如无独立请求权的第三人、被告的诉讼代理人，则无权提出反诉。2、须在本诉进行中提出。3、须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉具有管辖权。4、须与本诉适用同一诉讼程序。5须反诉与本诉之间存在关联关系。在附带民事诉讼中，对被告人是否具有反诉权问题具有一定的争论，一种观点认为被告人不具有反诉权（称之为“否定说”），理由是在刑事附带民事诉讼中主要解决的是刑事犯罪，而民事部分只是附带解决，如果再允许进行反诉则实际上是同一审判组织是同时解决三件案件必然延长案件的审理期限，影响司法的效率性。另一种观点认为被告人应具有反诉权（称之为“肯定说”）笔者倾向肯定说，理由是：（1）附带民事诉讼的本质是民事诉讼，依刑诉法《解释》第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。可见，在附带民事诉讼案件中，被告人对原告人进行反诉也是于法有据的；（2）《解释》第266条规定“在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”二审程序是一审程序的延伸，既然二审允许民事被告人提出反诉，那么在一审中也应允许民事被告人提出反诉；（3）《民事诉讼法》第8条规定：民事诉讼双方当事人有平等的诉讼权利。而附带民事诉讼本质是一种私权，是民事法律调整的范围因此民事诉讼中，双方当事人的应该具有平等的诉讼地位，不能因民事诉讼依附于刑事而剥夺了民事被告人应有的诉讼权利，这样不利于对民事被告人的人权保护；（4）设立附带民事诉讼制度的目的是为了提高诉讼效率和效益，如不允许民事被告人提出反诉，被告人对原告人的反诉请求要另行通过民事诉讼来解决，反而增加诉累，不利于诉讼程序的简化，降低诉讼成本。

5、附带民事诉讼中与当事人主体资格有关的问题

《刑诉法》的司法解释对附带民事诉讼的当事人范围虽有规定，但在实践中，对附带民事诉讼的当事人范围的理解常常不一致。如附带民事诉讼的原告人，有人认为只能是直接的被害人，有人认为还应包括法律规定的间接被害人，有人则认为一切因受犯罪行为所牵连而受到财产损失的人都是适格的原告人。对附带民事诉讼的被告人，有人认为是刑事被告人或犯罪嫌疑人，有人认为还应包括虽未犯罪未被追究刑事责任但参与实施侵权行为的共同致害人及刑事被告人的近亲属，还有人认为刑事诉讼法是否应像民事诉讼法一样将第三人列为当事人。因此在实践中漏列、错列附带民事诉讼当事人的情况时有发生。

（一）与附带民事诉讼原告人主体资格有关的问题

1、被害人范围的界定。关于有权提起附带民事诉讼的主体，《刑诉法》第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院关于《刑诉法》的司法解释中具体规定：有权提起附带民事诉讼的人为被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。由此可见，附带民事诉讼的核心是围绕被害人这特定的当事人而展开的。但何为被害人，《刑诉法》并没有明确规定，根据修订的《刑诉法》对被害人的诉讼地位赋予参与刑事诉讼、可以陈述发问等较多的诉讼权利来看，被害人在刑事诉讼中具有“诉讼主体”的地位，故应限定被害人的范围为犯罪行为因直接被害的人。

在界定被害人的范围后，对以下两种情况应区别对待。第一，向被害人先行支付了医药费、丧葬费以及赔偿费的单位或个人，能否提起附带民事诉讼。笔者认为应分情况处理：（1）如果经得被告人的同意，则被告人与该单位或个人之间形成债权债务关系，此时该单位或个人可以提起附带民事诉讼；（2）如未经得被告人的同意，则该单位或个人不能作为附带民事诉讼的原告人，可告知其另行提起民事诉讼。因此该单位或个人不是《刑诉法》规定意义上的被害人，这些费用的支付，不是被告人的犯罪行为直接造成他们的物质损失。

第二，被害人没有死亡，近亲属支付了医疗费等其他费用的，或者近亲属因被害人受伤、残疾而失去抚养费的，近亲属能否以此为由提起附带民事诉讼？笔者认为不能。理由是附民原告人必须是因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。因此被害人近亲属所支付的费用，只能由被害人自己以原告人的身份起诉要求被告人赔偿。被害人抚养近亲属的费用，亦应由被害人作为原告人向被告人提起诉讼。

2、被害人死亡后，何人可以提起附带民事诉讼。《刑诉法》的解释规定被害人死亡的，其近亲属有权提起附带民事诉讼。根据《刑诉法》第82条之规定，近亲属是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹。其依据系基于亲权受损。但在同样基于亲权的法定继承民事关系中，却将近亲属的范围界定为配偶、父母、子女、兄弟姊妹和祖父母（外祖父母）。如果依《刑诉法》规定，假设被害人死亡而《刑诉法》所规定的近亲属也已死亡，只有祖父母或外祖父母健在的情况下，民法上被害人唯一的近亲属却不能提起附带民事诉讼，则被害人近亲属的权益如何得到保障？这样的规定是否合理？因此，现行刑附民不应将祖父母和外祖父母排除在可以提起附带民事诉讼的近亲属范畴之外。而且实行刑附民目的是能够迅速解决附民部分，按照法律一致性原则，应将《刑诉法》规定的近亲属的范围与民法规定的近亲属范围相衔接。同时，由于民事继承顺序反映了亲权的亲密程度，故提起附带民事诉讼的近亲属也应划分为第一顺序的近亲属和第二顺序的近亲属。当第一顺序近亲属在提起附带民事诉讼时，第二顺序近亲属则不能再同时提起附带民事诉讼。

3、被害人死亡之后，同一顺序有二个以上的近亲属，但只有部份近亲属提起附带民事诉讼的，如何处理。司法实践中的主要作法有以下两种：第一种，不通知其他近亲属，但一并审理，并将犯罪行为所造成的损失全部判给提起诉讼的原告人；第二种，告知其他近亲属，若表示放弃，则应准许并记录在案。笔者认为，从维护被害人的权益出发，笔者赞同第二种意见理由是若不通知就直接判决的作法侵犯了其他近亲属的诉权，且将全部赔偿均判归提起诉讼的人，更侵犯了其他近亲属的实体权利，是不可取的。因此司法机关应履行告知被害人的其他近亲属有权提起附带民事诉讼的义务，充分尊重当事人意思自治，切实维护当事人的权益。

（二）与附带民事诉讼被告人主体资格有关的问题

1、共同致害人的赔偿责任问题。审判实践中，随着共同人身伤害案件的不断增加，共同致害人因在逃等原因不在案的情况愈来愈多，对不在案的共同致害人赔偿责任问题如何处理，各地均不一致。主要有以下几种做法，但均有弊端。

第一种做法为按份承担。确定在案被告人应承担的份额，给不在案的被告人留下应承担的份额。其弊端在于：首先，由于不在案被告人未进行辩解，使审判员容易先入为主地相信在案被告人的供述，导致划分责任不准确。其次，增加被害人的诉累。对于多人致害的案件，每有被告人归案，因同一事实被害人可能多次提起附带民事诉讼，第三，被害人的利益难以得到有效保护。因为相继产生的多份判决中，难以体现各被告人之间所应承担的连带责任，如果各被告人的履行能力不等时，对于无履行能力的被告人的判决可能成为空判，不利于保护被害人权益，也有违共同侵权行为人应共同承担连带赔偿责任的民事责任原则。

第二种做法是由在案被告人全部承担。其弊端在于：首先，从表面上看被害人的合法权益是得到了保护，损失也得到全额判赔，但如果在案被告人无履行能力，则判决成为一纸空文。其次，在案被告人的权益未得到有效保护。共同致害人对其致害后果均应承担赔偿责任，判决在案的被告人承担赔偿责任，其余被告人未承担赔偿责任，这显失公平；最后，这种处理无形中免除了共同致害人的连带责任，于法不符。

第三种做法为适用公告程序，判决各被告人共同承担连带清偿责任。其弊端在于：首先，按照民诉法的规定，缺席判决必须有明确的被告人，并经合法传唤无正当理由拒不到庭。但在刑事案件的审理实践中，在许多情况下，被告人虽然供述了其他同案犯，但很多情况是小名或外号，有的虽有名字，但真伪不明，身份住址不清。其次，将所有致害人均列为附带民事被告人，与最高法院1999年在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中确定的“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人”的要求矛盾。

对这一问题，迄今为止尚未有较为合理和妥当的处理方法，均做法不一，结果各异。笔者认为，在既要体现“罪刑相适应”的刑罚原则，又要体现民法上的公平原则的情况下，目前可采取以下做法：即由在案的被告人先行赔偿损失，若今后的司法裁判确认有共同侵权人时，则承担了全部赔偿责任的被告人与共同侵权人承担连带赔偿责任后，可以向其他共同侵权人行使追偿权；前判决中未获得足额赔偿的原告人也可以向后来出现的其他共同侵权人诉请承担连带赔偿责任。另外，从长远来看，应着力研究刑事缺席判决制度的实施。法律制度是为调整社会生活秩序服务的，当社会生活秩序对法律制度发生强烈需求时，法律制度就应该及时进行改革和调整，而不是固守陈规，譬如应对如上述情况以及近年来的贪官外逃情况。

2、其他依法应当承担民事赔偿责任的单位或个人在诉讼中处予何种地位。常见的有两类，一是雇工在雇佣活动中过失致人伤害的，雇主的诉讼地位如何确定；二是取保候审被告人过失造成他人伤害的，保证人的诉讼地位如何确定。根据《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”；第121条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益，造成损害的，应当承担民事责任。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定“对于没有构成犯罪的共同致害人也要追究其民事赔偿责任。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿。该法第86条第（5）项规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”综合上述规定，笔者认为，在所雇用人员或被保证人过失造成他人损害的附带民事诉讼中，雇主、保证人可以追加为附民被告人。