核心提示:
论未成年人犯罪记录封存制度的完善
17岁的北京姑娘王慧(化名)顺利结束了为期6个月的帮教考察,成为今年北京市西城区人民检察院第一个附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人。根据2012 年新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条的规定:“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”,她的犯罪记录也将就此封存。未成年人犯罪记录封存制度本意是为了让王慧这样的青少年不必再有“一失足成千古恨”的遗憾。然而,不久之后,王慧还是被原就读的职高“劝退”,不得不转学。实际生活中,像王慧这样的情况并不少见,即使只有被刑事拘留的记录,未成年犯罪人也会很快被学校劝退或被用工单位放弃。[1]
犯罪记录封存制度是指国家有关机关依据法定的条件和程序对曾经犯过罪的人的犯罪记录在符合一定条件的情形下予以封存的制度。2011年的《刑法修正案(八)》对未成年人附条件的免除前科报告义务,这是未成年人犯罪记录封存制度在刑事实体法上的确立,2012 年新修订的《刑事诉讼法》随即规定此犯罪记录封存制度,其基本内容首次在法律中得到完整的表述,使其在效力层次上有了基本法律依据。新《刑事诉讼法》确立了未成年人犯罪记录封存制度,不仅使未成年人得到符合正义的保护,而且也符合保障人权的时代要求。犯罪记录封存制度是国家对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则的具体体现,顺应了国际社会对未成年人特殊保护的发展趋势,汲取了多年来司法改革的成功经验,契合了我国未成年人刑事司法的现状,是促进未成年人健康发展的重要司法举措。犯罪记录封存制度的实施,为犯罪行为较轻的未成年人祛除犯罪标签、重新回归社会创造了有利条件,得到了社会的广泛认可。然而,实践中,由于缺乏配套制度的支持和相关的明细规定,这项制度还是在“蹒跚”而行,很难尽如人意。
一、我国未成年人犯罪记录封存制度的不足之处
(一)封存对象适用范围过窄
我国未成年人犯罪记录封存制度只适用于被判处“5年有期徒刑以下刑罚的”,此规定将“5年有期徒刑以下刑罚”作为“一刀切”的判断标准,此标准虽然明确好判断,但并不利于对未成年人的事后保护。根据此规定,只要是在5年有期徒刑以上刑罚的未成年人都不能适用此制度。
对此,笔者有以下疑问:第一,是不是无论未成年人触犯何种性质的犯罪,是否是惯犯,亦无论其是否有悔改表现,只要满足刑事诉讼法规定的适用条件,都应该毫无例外的予以封存呢?第二,是不是只有被法院依法审判过的未成年犯罪人才适用该规定,对于检察院法定不起诉、附条件不起诉、证据不足不起诉的未成年人案件是否也应该封存呢?第三,被告为未成年人的自诉案件达成和解后以及未成年人普通违法案件是否也应该封存呢?第四,未成年犯罪人的姓名、住址、相貌特征、家庭情况、就读学校等可以辨别出未成年犯罪人的个人信息是否也应该封存呢?现行法律对此没有明确规定,这就使新刑事诉讼法对于该制度的规定难以应对日益复杂的青少年犯罪问题。
(二)封存主体规定不明
根据新刑诉法的规定,公安机关、检察院和法院是适用该制度的主体,但是其他机关在未成年人犯罪记录封存制度中的义务并没有明确的规定,例如学校、共青团、妇联、民政部门、司法部门等单位。在现实生活中,这些单位在引导未成年人回归社会方面起着极大的作用,但由于没有明确具体的规定,容易出现相互推诿或相互争抢等情况,不利于未成年人的保护。
有学者主张,所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都应是未成年人犯罪记录封存的适用主体。[2]但目前主流观点认为应由法院或检察机关决定,亦或由专门机构(一般由公安机关、法院、检察院、司法行政机关、共青团组织等抽选人员组成)作出决定并负责监督。[3]实践中,实施未成年人犯罪记录封存的主体主要是在司法办案过程中可能接触到未成年人刑事犯罪事实及记录的公安司法机关。但由于现行法律并未明确规定适用主体,所以,具体由谁适用封存制度就出现了争议。
(三)封存制度适用程序缺失
域外各国对未成年人犯罪记录封存制度的适用程序均作出了明确的规定。对于不同类型的案件,适用程序也不尽相同。并设立专门机构、专门人员对未成年人的犯罪记录进行管理。同时,还设置严格的查阅程序。相比之下,我国《刑事诉讼法》却未对该制度的适用程序作出任何规定。
程序公正是实体公正的前提,程序的缺失势必会导致该制度在适用时混乱,进而影响实体公正。无程序即无正义,如果程序没有明文规定,那么就意味着裁判执行者可以任意决定受判者的命运,那样何来正义?法制的生命力就体现在法律的实施与执行阶段,而我国的未成年人犯罪记录封存制度仅停留在抽象的法条层面,并没有可以进行具体操作的规则依据,因此这也正体现了我国的未成年人犯罪记录封存制度的不足之处。
(四)其他配套机制的缺失
1、监督与救济机制的缺失
任何制度的实施都必须有监督制约机制来辅助,否则就会成为一纸空文。缺乏有效监督,势必会导致擅权、越权,封存主体就可以随心所欲,出现不规范封存现象也就不足为奇。同时,由于未成年人处于人生和社会生活的初期,因此,应给与其特殊保护。当出现违规封存并损害未成年人利益时,就必须有相应的救济机制予以救济。但我国现行《刑事诉讼法》对于该制度却没有规定任何监督与救济措施。
2、解除与消灭机制的缺失
根据我国《刑事诉讼法》的规定,未成年人犯罪记录一旦被封存,就具有持续效力,无论出现任何事由,都不得解封或消灭。笔者认为,未成年人犯罪记录封存制度有两个方面的作用:第一,消极作用,即对未成年犯罪人的威慑作用。设立未成年人犯罪记录封存制度,可以对其以后的行为起到一种威慑作用,使其在以后的社会生活中规范自己的行为,不再走向犯罪的道路。第二,积极作用,即给予未成年犯罪人一种特殊保护。建立未成年人犯罪记录封存制度,可以使其以新的面目重新走向社会,避免其遭遇社会的冷漠与歧视。不管二者的作用孰轻孰重,确立未成年人犯罪记录封存制度并不意味着其犯罪记录将永远处于冻结状态。因为,假如让未成年人犯罪记录永久处于封存状态,那么即使其重新回归社会,也犹如背负沉重包袱的前行者。因此,有必要在适当条件下将其消灭。同时,对于那些认罪态度不好,不接受改造甚至再犯的未成年犯罪人,应解除其犯罪记录封存,以示惩戒。只有建立起解封和消灭犯罪记录机制才能使未成年人犯罪记录封存制度更好地发挥其双面作用。
二、完善我国未成年人犯罪记录封存制度的建议
(一)扩大封存对象适用范围
根据《刑事诉讼法》第275条的规定,只有在未成年人判处五年有期徒刑以下刑罚才适用犯罪记录封存制度。对于此规定,众说纷纭。有学者认为应从犯罪类型和犯罪后表现来决定是否对未成年人犯罪记录封存,如若其触犯危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质等社会危害性大的犯罪,以及犯罪后不接受改造等,应排除其在犯罪记录封存的适用范围之外。也有学者认为只要满足上述两个条件就应该毫无例外的适用封存制度,无论其犯何种罪,亦无论其是初犯还是惯犯。从犯罪社会学角度来看,国家对未成年犯人持一种宽容心态,可以使其重返社会、避免重新犯罪,否则会增加未成年人再犯的可能性与社会的风险性。同时,根据我国惩办与宽大相结合的刑事政策,笔者赞同对于未成年人的任何犯罪记录都应毫无例外予以封存的观点。
既然对于未成年人的任何犯罪记录都应毫无例外的予以封存,那么,举重以明轻,对于达成和解的被告为未成年人的自诉案件,检察机关法定不起诉、附条件不起诉以及证据不足不起诉的未成年人案件以及能够辨认出未成年人身份的相关信息均应予以封存。未成年人犯罪记录封存制度来源于国际公约中的未成年人利益最大化原则,那么未成年人触犯重罪还是轻罪并不是这一制度的主要考虑因素。也就是说,并不因为未成年人被判更重的刑罚,其犯罪记录就更有被公开的理由,也正因为如此,无论是国际公约还是其他国家的立法例,都没有在未成年人犯罪记录的封存上做轻罪和重罪的区分。[4]因此,可以说,我国现行规定,即只有被判处五年有期徒刑以下刑罚才可以适用犯罪记录封存制度是有悖于国际公约原则的。对此,我国应突破轻罪与重罪的区分,适度扩大封存制度的适用范围。
而对于封存犯罪记录后,再次犯罪的未成年人,即使其再次符合封存犯罪记录的条件也不应予以封存。[5]其原因有二:第一,封存犯罪记录后,其再次犯罪,表明其主观恶性较大。虽然国家应对未成年人持一种宽容的心态,但是宽容的程度也应有必要的限度。第二,基于目前社会防卫的合理要求和当前社会观念的需要。未成年人犯罪记录封存制度在一定程度上打破了报应刑的束缚,与我国当前的社会观念相冲突,同时还会引起公众对社会防卫能力减弱的担忧。如若封存犯罪记录后,其再次犯罪,再次适用封存制度,社会公众必定会更加排斥该制度。
突破轻罪与重罪的区别,确立实质性的标准,避免在判断是否适用未成年人犯罪记录封存制度时使用“五年有期徒刑以下刑罚”一刀切的做法,而是对未成年人的社会危害性和人身危险性的大小进行判断,适度扩大未成年人犯罪记录封存制度的适用范围,同时又对再犯的未成年人以例外处理。这样才能与国际上保护未成年人的实质做法相统一,使国内法更好的与国际公约接轨,从而使未成年犯罪人更快更好的回归社会。
(二)明确封存制度适用主体的范围
司法实践中接触到未成年人犯罪记录的主体较为复杂,既包括公安司法机关、未成年犯管教所,又包括未成年人所在的学校、未成年人居住地的居民委员会或村民委员会、未成年人保护组织、法律援助机构、社区矫正机构等等。这就导致在立法上难以准确概括封存制度适用的主体。有学者认为,并非所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都是该制度的适用主体,适用主体仅仅包括公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院、刑罚执行机关(包括未成年犯管教所、拘留所、看守所)和司法行政机关,其他知晓未成年人犯罪记录的单位及个人只是遵守该制度的主体。[6]这一区分可以说为完善该制度的适用主体起到了提纲挈领的作用。为避免在实施该制度时适用主体间相互推诿,应根据不同类型的案件制定一个体系完整、层次分明的适用主体制度。具体设计如下:
1、对于被告为未成年人的自诉案件(包括达成和解的自诉案件)、公诉案件,由法院人民封存。这是因为,在自诉案件中,法院肯定会接触到未成年人的犯罪记录。在公诉案件中,公安机关、检察机关也均会接触到未成年人的犯罪记录,但公安机关的侦查记录、检察机关的公诉记录最终会汇总至人民法院。 虽然刑罚执行机关,即未成年犯管教所、拘役所、看守所也掌握一些未成年犯的身份信息、刑罚执行记录。但人民法院却掌握着公安机关的侦查记录、检察机关的公诉记录以及自身审判记录。为兼顾平衡,在被告为未成年人的自诉和公诉案件中,宜由人民法院封存为妥,公安机关、检察机关以及刑罚执行机关辅助落实封存制度。
2、对于检察机关法定不起诉、附条件不起诉以及证据不足不起诉的未成年人案件,由检察机关封存。因为在该类案件中,只有公安机关、检察机关接触到未成年人犯罪记录,而公安机关在侦查完毕后,会将侦查情况移送至检察机关处。所以,该类案件适宜由检察机关封存,公安机关辅助落实封存制度。
3、对于二审、再审的未成年人案件,由二审、再审的人民法院封存。因为,二审、再审的人民法院是未成年人案件材料的最后接触者,由其启动封存,最为适宜。贯彻未成年人犯罪记录封存制度的实施,不仅需要明确公安、司法机关等适用主体,更需要那些知道未成年犯身份信息的单位及个人遵守保密义务。这就要求,未成年人所在学校、居住地的居民或村民委员会、法律援助机构、未成年人保护组织等单位以及未成年人犯罪案件中当事人、辩护人、被害人、自诉人在接到封存通知后,对自己所知道的未成年犯身份信息应予保密。因为,公安司法机关作出封存决定后,主要是由知晓未成年人身份信息的单位及个人遵守保密义务。一旦相关单位及个人泄露未成年犯人的身份信息,使其暴露在社会公众和媒体的聚光灯下,任由社会媒体根据其身份信息做出各种评价,那么,即使公安、司法机关对未成年犯人身份信息作出封存,也会使该制度的实施大打折扣,不免有法律形式主义之嫌。未成年人由于身心发育未成熟,心理承受力脆弱,极易受到外界不利评价的影响,如果披露了未成年犯罪人的姓名或者其他可借以识别身份的信息,无疑是将其置于媒体、社会密切关注的巨大压力之下,更易对其身心健康造成伤害。因此,我国应在以后的立法中不但要明确该制度的适用主体,而且还应该对遵守主体作出明确的法律规定,即确立禁止相关单位及个人披露未成年犯身份信息的法律规则,明确惩戒办法。
总之,在开展未成年人保护工作过程中,应积极调动社会力量,不仅要从法律、政府层面入手,而且要借助社会的正能量,整合社会资源,动员社会力量,建立官民共同协作,各级组织、部门以及个人之间要职能明确,分工清晰,从各个层面各个角度入手,参与到保护未成年人体系,进而加强未成年人思想教育与普法工作。做好对未成年犯罪人的管理和帮教工作,净化社会风气,营造良好的社会环境,建立科学、合理、人性的未成年人及未成年犯罪人的保护体系。
(三)完善封存制度适用程序
“无论是从动态地制作法律决定,还是从静态地规定程序法律规范的角度来认识,法律程序都存在于所有建立了‘法律制度’的社会之中。只要一个社会建立了最起码的法律制度,那么不论它是否制定了某一方面的实体法或者它的实体法是否完备,它都必须制定或者确认一套用来保证法律决定正常形成的制度、规范或者惯例。”[7]因此,未成年人犯罪记录封存制度的实施也应有完善的适用程序。按照现行法律规定,并结合我国实际情况,我国对于未成年人犯罪记录封存制度有必要建立统一规范的操作程序。
1、对于被告为未成年人的公诉案件。法院启动封存后:第一,向公安机关、检察机关、刑罚执行机关分别送达《未成年人犯罪记录封存通知书》,并告知其不封存的法律后果。三机关作出封存后,应将封存情况书面告知人民法院。第二,向未成年人就读的学校、居住地的村民或居民委员会、法律援助机构、未成年人保护组织、社区矫正机构送达《未成年人犯罪记录封存告知书》,由这些单位的负责人负责该单位的保密情况,否则追究其法律责任。第三,向未成年人案件的辩护人、被害人及其近亲属送达《未成年人犯罪记录封存告知书》,告知其对未成年犯的相关身份信息、犯罪情况严格保密。同时告知其违反该保密义务的法律责任。
2、对于被告为未成年人的自诉案件(包括达成和解的自诉案件)。法院启动封存程序后:第一,向未成年人就读的学校、居住地的村民或居民委员会、法律援助机构、未成年人保护组织、社区矫正机构送达《未成年人犯罪记录封存告知书》,由这些单位的负责人负责该单位的保密情况,否则追究其法律责任。第二,向未成年人案件的辩护人、被害人及其近亲属送达《未成年人犯罪记录封存告知书》,告知其对未成年犯的相关身份信息、犯罪情况严格保密。同时告知其违反该保密义务的法律责任。
3、对于检察机关法定不起诉、附条件不起诉以及证据不足不起诉的未成年人案件。检察机关启动封存程序后,向公安机关送达《未成年人犯罪记录封存通知书》。公安机关实施封存后,将封存情况书面告知检察机关,并接受检察机关的监督。
4、对于二审、再审的未成年人案件。二审、再审的人民法院启动封存程序后:向一审法院、侦查机关、检察机关送达《未成年人犯罪记录封存通知书》,由一审法院、检察机关按照上述三类案件视具体情形进行封存。
在完善封存制度适用程序的同时,人民法院与检察机关在条件允许时还应设置专门的机构,安排专职人员负责未成年人犯罪记录及其身份信息等材料的放置,对未成年人的犯罪记录、身份信息以及其他案卷材料加密保管。对于需要查阅未成年人犯罪记录的单位及个人,应经过严格的批准程序,严格限制接触到未成年人案件资料的人员范围。同时,鉴于当前档案管理工作已经基本实现电子数据化管理的状况,对于未成年人犯罪记录电子数据档案,应当通过在计算机查询系统中设置查询或使用权限等技术手段予以封存。此外,户籍和人事档案管理等相关部门在出具证明文件时,不得显示未成年人犯罪情况。
(四)完善相应配套机制
1、完善监督制约机制
为了使未成年人犯罪记录封存制度得以贯彻实施,我国应建立与之相适应的监督机制。考察域外经验,并结合我国实际情况,我国对未成年人犯罪记录封存制度的监督主要体现在启动和执行环节。(1)启动程序的监督:第一,人民检察院应对人民法院作出的刑事判决进行审查,看被判处刑罚的被告人是否属于未成年人身份,被判处的5年有期徒刑以下刑罚是否符合刑法分则以及刑事诉讼法的相关规定。第二,检察院检察长应对检察院法定不起诉、附条件不起诉和证据不足不起诉的未成年人案件进行监督,防止检察权滥用职权,并让检察长对监督情况负责。(2)执行程序的监督:第一,检察院检察长与检察委员会分别对公安机关和检察院公诉部门的封存情况进行监督,看其是否及时封存,有没有该封不封,不该封却封的情形出现。第二,人民检察院对于执行未成年人刑罚的机构予以监督,防止监管场所泄露未成年人犯罪记录以及身份信息。若出现违反相关规定的情况,由检察机关提出检察建议责令其改正。第三,人民检察院应组织专门人员对未成年犯就读的学校、居住的基层组织、社区矫正机构以及未成年人保护组织进行走访和调查,监督各个单位对于未成年人相关信息的保密情况。第四,未成年人保护组织进行走访和调查,监督各个单位对于未成年人相关信息的保密情况。第五,公安机关对未成年人案件的辩护人、被害人及其近亲属进行监督,防止其泄露未成年犯的身份信息,确保未成年犯得到最大限度的保护。对于违法保密义务的相关人员,公安机关应及时告知人民法院,并由人民法院对其作出相应处罚。
2、完善救济机制
没有救济就没有权利。因此,为未成年人犯罪记录封存制度设立救济措施也就十分必要。有人认为:“可以探索建立未成年人犯罪记录封存‘三位一体’责任追究和赔偿机制,即发现泄露未成年犯罪人相关信息时,可以向法院提起民事诉讼;检察机关发出检察建议,给予相关责任人以行政处分;对构成犯罪的,追究其刑事责任。”[8]但笔者认为,为了最大限度的保护未成年人的利益,应当建立依职权和依申请相结合的救济模式。具体构想如下:第一,依职权救济机制,是指人民法院、人民检察院发现违反未成年人犯罪记录封存制度的单位及个人,依职权主动对该未成年人实行救济。第二,依申请救济机制,是指未成年犯罪人及其近亲属发现有关单位及个人泄露、侵犯未成年犯罪人的身份信息,而向司法机关提出申请,由司法机关裁量后作出是否对其进行救济。依职权与依申请两种救济机制相结合,不仅能应对各种违规封存现象,而且还可以对救济主体进行有效监督,使其依法履行救济职责。
3、完善解除机制
我国确立未成年人犯罪记录封存制度虽有诸多的积极意义,但仍存在一定的风险。按照我国现行法律规定,我国的未成年人犯罪记录封存会永久处于冻结状态。这种永久的冻结既不利于未成年人重返社会,也不利于实现刑罚的特殊预防功能。既为了使有刑事污点的未成年人顺利回归社会,又为了实现刑罚的特殊预防功能,我国应建立健全未成年人犯罪记录封存解除制度。应当解除记录的情形有:第一,犯罪记录被封存的未成年犯罪人,再次故意犯罪。第二,犯罪记录被封存的未成年犯罪人,虽未再次实施犯罪,但不自律自省,不以积极的心态接受教育改造。当然,建立健全未成年人犯罪记录解封机制也必须有充分的法律依据、明确的解封主体以及特定的解封程序。具体内容如下:(1)严格的解封依据。解除已被封存的未成年人的犯罪记录,必须要有充分的法律依据,否则不得任意接触。因为,充分的法律依据,既是实现解封正当化的内在要求,又是监督制约解除主体的有力武器。(2)明确的解封主体。解除已被封存的未成年人的犯罪记录,必须要有明确的解除主体。笔者认为,解封的主体适宜由封存的适用主体来担任。其原因在于,封存的适用主体对于未成年犯罪人的的犯罪情况、身份信息比较了解,对比封存前后未成年犯罪人的信息材料,可以使其更好的决定是否解封。(3)特定的解封程序。解除已被封存的未成年人的犯罪记录,必须要有特定的解封程序。具体的解封程序为:封存未成年人犯罪记录的执行机关制作《未成年人犯罪记录解除意见书》,将解除封存的书面意见上报至启动封存的机关,由启动封存的机关审查后作出是否解除封存。[9]当封存的执行机关对启动机关的决定不服,可以向启动机关的上级主管部门申请复议或向人民检察院提出审诉。
4、从“封存”到“消灭”
域外经验及相关法律为我国确立未成年人犯罪记录消灭制度提供了良好的借鉴。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定:“所有报告,包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件,均应放入秘密个人档案内,非特许人员不得查阅。 释放时,少年的记录应封存,并在适当时候加以销毁。”《法国刑事诉讼法典》第770条规定:“对未满18周岁的未成年人作出的裁判决定,在此种决定作出后三年期限届满后,如该未成年人已经得到再教育,即使其已经达到成年年龄,少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权,决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡;经宣告撤销犯罪记录登记卡时,有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中;与此裁判相关的犯罪记录登记卡应销毁。”[10]由此可见,未成年人犯罪记录消灭制度在法治发达国家早已确立且较为完善。
尽管目前我国建立未成年人犯罪记录消灭机制面临着社会观念、社会防卫等一系列障碍,但未成年人犯罪记录消灭制度是国际未成年人刑事司法的趋势。只有从未成年人犯罪记录封存制度走向未成年人犯罪记录消灭制度,才能追赶国际未成年人刑事司法的趋势,真正最大限度地保护未成年人的利益。
结语:
未成年人走上犯罪道路的过程是各种主客观因素相互作用的结果,其中有其自身的原因,也有家庭、学校、社会以及司法的原因等。2012 年新修订的《刑事诉讼法》规定的此制度只是原则性的规定,我国未成年人犯罪记录封存制度法律上的规定缺乏可操作性,因此,有必要以新修的《刑事诉讼法》为契机,对未成年人犯罪记录封存制度在具体操作中出台相关的司法解释,以促进此制度的完善。
参考文献:
[1]李丽,《封存未成年人犯罪记录核心是消除歧视》,载《中青在线》http://zqb.cyol.com/html/2013-03/12/nw.D11000zgqnb20130312_1-06.htm,于2015年6月15日访问。
[2] 张丽丽:《从 ‘封存 ’到 ‘消灭 ’—未成年人轻罪犯罪记录封存制度之解读与评价》,《法律科学》,2013第9期。
[3] 肖中华:《论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用》,《法治研究》,2014年第9期。
[4] 张进:《未成年人犯罪记录封存的制度完善》,《华人时刊(下旬刊)》,2012年第8期。
[5] 李囝妮:《初探如何完善我国未成年人犯罪记录封存制度》,《法制与社会》,2014年第14期。
[6] 肖中华:《论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用》,《法治研究》,2014年第9期。
[7] 陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,《中国人民大学出版社》2005年出版。
[8] 高峰:《未成年人犯罪记录封存中几个实务问题探讨与完善》,《贵州警官职业学院学报》,2014年第2期。
[9] 梁莉:《未成年人前科制度的缺陷和完善》,湖南师范大学2013年学位论文。
[10] 陈光中:《刑事诉讼法再修改与未成年人诉讼权利的保障》,《中国司法》,2007年第5期。
犯罪记录封存制度是指国家有关机关依据法定的条件和程序对曾经犯过罪的人的犯罪记录在符合一定条件的情形下予以封存的制度。2011年的《刑法修正案(八)》对未成年人附条件的免除前科报告义务,这是未成年人犯罪记录封存制度在刑事实体法上的确立,2012 年新修订的《刑事诉讼法》随即规定此犯罪记录封存制度,其基本内容首次在法律中得到完整的表述,使其在效力层次上有了基本法律依据。新《刑事诉讼法》确立了未成年人犯罪记录封存制度,不仅使未成年人得到符合正义的保护,而且也符合保障人权的时代要求。犯罪记录封存制度是国家对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则的具体体现,顺应了国际社会对未成年人特殊保护的发展趋势,汲取了多年来司法改革的成功经验,契合了我国未成年人刑事司法的现状,是促进未成年人健康发展的重要司法举措。犯罪记录封存制度的实施,为犯罪行为较轻的未成年人祛除犯罪标签、重新回归社会创造了有利条件,得到了社会的广泛认可。然而,实践中,由于缺乏配套制度的支持和相关的明细规定,这项制度还是在“蹒跚”而行,很难尽如人意。
一、我国未成年人犯罪记录封存制度的不足之处
(一)封存对象适用范围过窄
我国未成年人犯罪记录封存制度只适用于被判处“5年有期徒刑以下刑罚的”,此规定将“5年有期徒刑以下刑罚”作为“一刀切”的判断标准,此标准虽然明确好判断,但并不利于对未成年人的事后保护。根据此规定,只要是在5年有期徒刑以上刑罚的未成年人都不能适用此制度。
对此,笔者有以下疑问:第一,是不是无论未成年人触犯何种性质的犯罪,是否是惯犯,亦无论其是否有悔改表现,只要满足刑事诉讼法规定的适用条件,都应该毫无例外的予以封存呢?第二,是不是只有被法院依法审判过的未成年犯罪人才适用该规定,对于检察院法定不起诉、附条件不起诉、证据不足不起诉的未成年人案件是否也应该封存呢?第三,被告为未成年人的自诉案件达成和解后以及未成年人普通违法案件是否也应该封存呢?第四,未成年犯罪人的姓名、住址、相貌特征、家庭情况、就读学校等可以辨别出未成年犯罪人的个人信息是否也应该封存呢?现行法律对此没有明确规定,这就使新刑事诉讼法对于该制度的规定难以应对日益复杂的青少年犯罪问题。
(二)封存主体规定不明
根据新刑诉法的规定,公安机关、检察院和法院是适用该制度的主体,但是其他机关在未成年人犯罪记录封存制度中的义务并没有明确的规定,例如学校、共青团、妇联、民政部门、司法部门等单位。在现实生活中,这些单位在引导未成年人回归社会方面起着极大的作用,但由于没有明确具体的规定,容易出现相互推诿或相互争抢等情况,不利于未成年人的保护。
有学者主张,所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都应是未成年人犯罪记录封存的适用主体。[2]但目前主流观点认为应由法院或检察机关决定,亦或由专门机构(一般由公安机关、法院、检察院、司法行政机关、共青团组织等抽选人员组成)作出决定并负责监督。[3]实践中,实施未成年人犯罪记录封存的主体主要是在司法办案过程中可能接触到未成年人刑事犯罪事实及记录的公安司法机关。但由于现行法律并未明确规定适用主体,所以,具体由谁适用封存制度就出现了争议。
(三)封存制度适用程序缺失
域外各国对未成年人犯罪记录封存制度的适用程序均作出了明确的规定。对于不同类型的案件,适用程序也不尽相同。并设立专门机构、专门人员对未成年人的犯罪记录进行管理。同时,还设置严格的查阅程序。相比之下,我国《刑事诉讼法》却未对该制度的适用程序作出任何规定。
程序公正是实体公正的前提,程序的缺失势必会导致该制度在适用时混乱,进而影响实体公正。无程序即无正义,如果程序没有明文规定,那么就意味着裁判执行者可以任意决定受判者的命运,那样何来正义?法制的生命力就体现在法律的实施与执行阶段,而我国的未成年人犯罪记录封存制度仅停留在抽象的法条层面,并没有可以进行具体操作的规则依据,因此这也正体现了我国的未成年人犯罪记录封存制度的不足之处。
(四)其他配套机制的缺失
1、监督与救济机制的缺失
任何制度的实施都必须有监督制约机制来辅助,否则就会成为一纸空文。缺乏有效监督,势必会导致擅权、越权,封存主体就可以随心所欲,出现不规范封存现象也就不足为奇。同时,由于未成年人处于人生和社会生活的初期,因此,应给与其特殊保护。当出现违规封存并损害未成年人利益时,就必须有相应的救济机制予以救济。但我国现行《刑事诉讼法》对于该制度却没有规定任何监督与救济措施。
2、解除与消灭机制的缺失
根据我国《刑事诉讼法》的规定,未成年人犯罪记录一旦被封存,就具有持续效力,无论出现任何事由,都不得解封或消灭。笔者认为,未成年人犯罪记录封存制度有两个方面的作用:第一,消极作用,即对未成年犯罪人的威慑作用。设立未成年人犯罪记录封存制度,可以对其以后的行为起到一种威慑作用,使其在以后的社会生活中规范自己的行为,不再走向犯罪的道路。第二,积极作用,即给予未成年犯罪人一种特殊保护。建立未成年人犯罪记录封存制度,可以使其以新的面目重新走向社会,避免其遭遇社会的冷漠与歧视。不管二者的作用孰轻孰重,确立未成年人犯罪记录封存制度并不意味着其犯罪记录将永远处于冻结状态。因为,假如让未成年人犯罪记录永久处于封存状态,那么即使其重新回归社会,也犹如背负沉重包袱的前行者。因此,有必要在适当条件下将其消灭。同时,对于那些认罪态度不好,不接受改造甚至再犯的未成年犯罪人,应解除其犯罪记录封存,以示惩戒。只有建立起解封和消灭犯罪记录机制才能使未成年人犯罪记录封存制度更好地发挥其双面作用。
二、完善我国未成年人犯罪记录封存制度的建议
(一)扩大封存对象适用范围
根据《刑事诉讼法》第275条的规定,只有在未成年人判处五年有期徒刑以下刑罚才适用犯罪记录封存制度。对于此规定,众说纷纭。有学者认为应从犯罪类型和犯罪后表现来决定是否对未成年人犯罪记录封存,如若其触犯危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质等社会危害性大的犯罪,以及犯罪后不接受改造等,应排除其在犯罪记录封存的适用范围之外。也有学者认为只要满足上述两个条件就应该毫无例外的适用封存制度,无论其犯何种罪,亦无论其是初犯还是惯犯。从犯罪社会学角度来看,国家对未成年犯人持一种宽容心态,可以使其重返社会、避免重新犯罪,否则会增加未成年人再犯的可能性与社会的风险性。同时,根据我国惩办与宽大相结合的刑事政策,笔者赞同对于未成年人的任何犯罪记录都应毫无例外予以封存的观点。
既然对于未成年人的任何犯罪记录都应毫无例外的予以封存,那么,举重以明轻,对于达成和解的被告为未成年人的自诉案件,检察机关法定不起诉、附条件不起诉以及证据不足不起诉的未成年人案件以及能够辨认出未成年人身份的相关信息均应予以封存。未成年人犯罪记录封存制度来源于国际公约中的未成年人利益最大化原则,那么未成年人触犯重罪还是轻罪并不是这一制度的主要考虑因素。也就是说,并不因为未成年人被判更重的刑罚,其犯罪记录就更有被公开的理由,也正因为如此,无论是国际公约还是其他国家的立法例,都没有在未成年人犯罪记录的封存上做轻罪和重罪的区分。[4]因此,可以说,我国现行规定,即只有被判处五年有期徒刑以下刑罚才可以适用犯罪记录封存制度是有悖于国际公约原则的。对此,我国应突破轻罪与重罪的区分,适度扩大封存制度的适用范围。
而对于封存犯罪记录后,再次犯罪的未成年人,即使其再次符合封存犯罪记录的条件也不应予以封存。[5]其原因有二:第一,封存犯罪记录后,其再次犯罪,表明其主观恶性较大。虽然国家应对未成年人持一种宽容的心态,但是宽容的程度也应有必要的限度。第二,基于目前社会防卫的合理要求和当前社会观念的需要。未成年人犯罪记录封存制度在一定程度上打破了报应刑的束缚,与我国当前的社会观念相冲突,同时还会引起公众对社会防卫能力减弱的担忧。如若封存犯罪记录后,其再次犯罪,再次适用封存制度,社会公众必定会更加排斥该制度。
突破轻罪与重罪的区别,确立实质性的标准,避免在判断是否适用未成年人犯罪记录封存制度时使用“五年有期徒刑以下刑罚”一刀切的做法,而是对未成年人的社会危害性和人身危险性的大小进行判断,适度扩大未成年人犯罪记录封存制度的适用范围,同时又对再犯的未成年人以例外处理。这样才能与国际上保护未成年人的实质做法相统一,使国内法更好的与国际公约接轨,从而使未成年犯罪人更快更好的回归社会。
(二)明确封存制度适用主体的范围
司法实践中接触到未成年人犯罪记录的主体较为复杂,既包括公安司法机关、未成年犯管教所,又包括未成年人所在的学校、未成年人居住地的居民委员会或村民委员会、未成年人保护组织、法律援助机构、社区矫正机构等等。这就导致在立法上难以准确概括封存制度适用的主体。有学者认为,并非所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都是该制度的适用主体,适用主体仅仅包括公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院、刑罚执行机关(包括未成年犯管教所、拘留所、看守所)和司法行政机关,其他知晓未成年人犯罪记录的单位及个人只是遵守该制度的主体。[6]这一区分可以说为完善该制度的适用主体起到了提纲挈领的作用。为避免在实施该制度时适用主体间相互推诿,应根据不同类型的案件制定一个体系完整、层次分明的适用主体制度。具体设计如下:
1、对于被告为未成年人的自诉案件(包括达成和解的自诉案件)、公诉案件,由法院人民封存。这是因为,在自诉案件中,法院肯定会接触到未成年人的犯罪记录。在公诉案件中,公安机关、检察机关也均会接触到未成年人的犯罪记录,但公安机关的侦查记录、检察机关的公诉记录最终会汇总至人民法院。 虽然刑罚执行机关,即未成年犯管教所、拘役所、看守所也掌握一些未成年犯的身份信息、刑罚执行记录。但人民法院却掌握着公安机关的侦查记录、检察机关的公诉记录以及自身审判记录。为兼顾平衡,在被告为未成年人的自诉和公诉案件中,宜由人民法院封存为妥,公安机关、检察机关以及刑罚执行机关辅助落实封存制度。
2、对于检察机关法定不起诉、附条件不起诉以及证据不足不起诉的未成年人案件,由检察机关封存。因为在该类案件中,只有公安机关、检察机关接触到未成年人犯罪记录,而公安机关在侦查完毕后,会将侦查情况移送至检察机关处。所以,该类案件适宜由检察机关封存,公安机关辅助落实封存制度。
3、对于二审、再审的未成年人案件,由二审、再审的人民法院封存。因为,二审、再审的人民法院是未成年人案件材料的最后接触者,由其启动封存,最为适宜。贯彻未成年人犯罪记录封存制度的实施,不仅需要明确公安、司法机关等适用主体,更需要那些知道未成年犯身份信息的单位及个人遵守保密义务。这就要求,未成年人所在学校、居住地的居民或村民委员会、法律援助机构、未成年人保护组织等单位以及未成年人犯罪案件中当事人、辩护人、被害人、自诉人在接到封存通知后,对自己所知道的未成年犯身份信息应予保密。因为,公安司法机关作出封存决定后,主要是由知晓未成年人身份信息的单位及个人遵守保密义务。一旦相关单位及个人泄露未成年犯人的身份信息,使其暴露在社会公众和媒体的聚光灯下,任由社会媒体根据其身份信息做出各种评价,那么,即使公安、司法机关对未成年犯人身份信息作出封存,也会使该制度的实施大打折扣,不免有法律形式主义之嫌。未成年人由于身心发育未成熟,心理承受力脆弱,极易受到外界不利评价的影响,如果披露了未成年犯罪人的姓名或者其他可借以识别身份的信息,无疑是将其置于媒体、社会密切关注的巨大压力之下,更易对其身心健康造成伤害。因此,我国应在以后的立法中不但要明确该制度的适用主体,而且还应该对遵守主体作出明确的法律规定,即确立禁止相关单位及个人披露未成年犯身份信息的法律规则,明确惩戒办法。
总之,在开展未成年人保护工作过程中,应积极调动社会力量,不仅要从法律、政府层面入手,而且要借助社会的正能量,整合社会资源,动员社会力量,建立官民共同协作,各级组织、部门以及个人之间要职能明确,分工清晰,从各个层面各个角度入手,参与到保护未成年人体系,进而加强未成年人思想教育与普法工作。做好对未成年犯罪人的管理和帮教工作,净化社会风气,营造良好的社会环境,建立科学、合理、人性的未成年人及未成年犯罪人的保护体系。
(三)完善封存制度适用程序
“无论是从动态地制作法律决定,还是从静态地规定程序法律规范的角度来认识,法律程序都存在于所有建立了‘法律制度’的社会之中。只要一个社会建立了最起码的法律制度,那么不论它是否制定了某一方面的实体法或者它的实体法是否完备,它都必须制定或者确认一套用来保证法律决定正常形成的制度、规范或者惯例。”[7]因此,未成年人犯罪记录封存制度的实施也应有完善的适用程序。按照现行法律规定,并结合我国实际情况,我国对于未成年人犯罪记录封存制度有必要建立统一规范的操作程序。
1、对于被告为未成年人的公诉案件。法院启动封存后:第一,向公安机关、检察机关、刑罚执行机关分别送达《未成年人犯罪记录封存通知书》,并告知其不封存的法律后果。三机关作出封存后,应将封存情况书面告知人民法院。第二,向未成年人就读的学校、居住地的村民或居民委员会、法律援助机构、未成年人保护组织、社区矫正机构送达《未成年人犯罪记录封存告知书》,由这些单位的负责人负责该单位的保密情况,否则追究其法律责任。第三,向未成年人案件的辩护人、被害人及其近亲属送达《未成年人犯罪记录封存告知书》,告知其对未成年犯的相关身份信息、犯罪情况严格保密。同时告知其违反该保密义务的法律责任。
2、对于被告为未成年人的自诉案件(包括达成和解的自诉案件)。法院启动封存程序后:第一,向未成年人就读的学校、居住地的村民或居民委员会、法律援助机构、未成年人保护组织、社区矫正机构送达《未成年人犯罪记录封存告知书》,由这些单位的负责人负责该单位的保密情况,否则追究其法律责任。第二,向未成年人案件的辩护人、被害人及其近亲属送达《未成年人犯罪记录封存告知书》,告知其对未成年犯的相关身份信息、犯罪情况严格保密。同时告知其违反该保密义务的法律责任。
3、对于检察机关法定不起诉、附条件不起诉以及证据不足不起诉的未成年人案件。检察机关启动封存程序后,向公安机关送达《未成年人犯罪记录封存通知书》。公安机关实施封存后,将封存情况书面告知检察机关,并接受检察机关的监督。
4、对于二审、再审的未成年人案件。二审、再审的人民法院启动封存程序后:向一审法院、侦查机关、检察机关送达《未成年人犯罪记录封存通知书》,由一审法院、检察机关按照上述三类案件视具体情形进行封存。
在完善封存制度适用程序的同时,人民法院与检察机关在条件允许时还应设置专门的机构,安排专职人员负责未成年人犯罪记录及其身份信息等材料的放置,对未成年人的犯罪记录、身份信息以及其他案卷材料加密保管。对于需要查阅未成年人犯罪记录的单位及个人,应经过严格的批准程序,严格限制接触到未成年人案件资料的人员范围。同时,鉴于当前档案管理工作已经基本实现电子数据化管理的状况,对于未成年人犯罪记录电子数据档案,应当通过在计算机查询系统中设置查询或使用权限等技术手段予以封存。此外,户籍和人事档案管理等相关部门在出具证明文件时,不得显示未成年人犯罪情况。
(四)完善相应配套机制
1、完善监督制约机制
为了使未成年人犯罪记录封存制度得以贯彻实施,我国应建立与之相适应的监督机制。考察域外经验,并结合我国实际情况,我国对未成年人犯罪记录封存制度的监督主要体现在启动和执行环节。(1)启动程序的监督:第一,人民检察院应对人民法院作出的刑事判决进行审查,看被判处刑罚的被告人是否属于未成年人身份,被判处的5年有期徒刑以下刑罚是否符合刑法分则以及刑事诉讼法的相关规定。第二,检察院检察长应对检察院法定不起诉、附条件不起诉和证据不足不起诉的未成年人案件进行监督,防止检察权滥用职权,并让检察长对监督情况负责。(2)执行程序的监督:第一,检察院检察长与检察委员会分别对公安机关和检察院公诉部门的封存情况进行监督,看其是否及时封存,有没有该封不封,不该封却封的情形出现。第二,人民检察院对于执行未成年人刑罚的机构予以监督,防止监管场所泄露未成年人犯罪记录以及身份信息。若出现违反相关规定的情况,由检察机关提出检察建议责令其改正。第三,人民检察院应组织专门人员对未成年犯就读的学校、居住的基层组织、社区矫正机构以及未成年人保护组织进行走访和调查,监督各个单位对于未成年人相关信息的保密情况。第四,未成年人保护组织进行走访和调查,监督各个单位对于未成年人相关信息的保密情况。第五,公安机关对未成年人案件的辩护人、被害人及其近亲属进行监督,防止其泄露未成年犯的身份信息,确保未成年犯得到最大限度的保护。对于违法保密义务的相关人员,公安机关应及时告知人民法院,并由人民法院对其作出相应处罚。
2、完善救济机制
没有救济就没有权利。因此,为未成年人犯罪记录封存制度设立救济措施也就十分必要。有人认为:“可以探索建立未成年人犯罪记录封存‘三位一体’责任追究和赔偿机制,即发现泄露未成年犯罪人相关信息时,可以向法院提起民事诉讼;检察机关发出检察建议,给予相关责任人以行政处分;对构成犯罪的,追究其刑事责任。”[8]但笔者认为,为了最大限度的保护未成年人的利益,应当建立依职权和依申请相结合的救济模式。具体构想如下:第一,依职权救济机制,是指人民法院、人民检察院发现违反未成年人犯罪记录封存制度的单位及个人,依职权主动对该未成年人实行救济。第二,依申请救济机制,是指未成年犯罪人及其近亲属发现有关单位及个人泄露、侵犯未成年犯罪人的身份信息,而向司法机关提出申请,由司法机关裁量后作出是否对其进行救济。依职权与依申请两种救济机制相结合,不仅能应对各种违规封存现象,而且还可以对救济主体进行有效监督,使其依法履行救济职责。
3、完善解除机制
我国确立未成年人犯罪记录封存制度虽有诸多的积极意义,但仍存在一定的风险。按照我国现行法律规定,我国的未成年人犯罪记录封存会永久处于冻结状态。这种永久的冻结既不利于未成年人重返社会,也不利于实现刑罚的特殊预防功能。既为了使有刑事污点的未成年人顺利回归社会,又为了实现刑罚的特殊预防功能,我国应建立健全未成年人犯罪记录封存解除制度。应当解除记录的情形有:第一,犯罪记录被封存的未成年犯罪人,再次故意犯罪。第二,犯罪记录被封存的未成年犯罪人,虽未再次实施犯罪,但不自律自省,不以积极的心态接受教育改造。当然,建立健全未成年人犯罪记录解封机制也必须有充分的法律依据、明确的解封主体以及特定的解封程序。具体内容如下:(1)严格的解封依据。解除已被封存的未成年人的犯罪记录,必须要有充分的法律依据,否则不得任意接触。因为,充分的法律依据,既是实现解封正当化的内在要求,又是监督制约解除主体的有力武器。(2)明确的解封主体。解除已被封存的未成年人的犯罪记录,必须要有明确的解除主体。笔者认为,解封的主体适宜由封存的适用主体来担任。其原因在于,封存的适用主体对于未成年犯罪人的的犯罪情况、身份信息比较了解,对比封存前后未成年犯罪人的信息材料,可以使其更好的决定是否解封。(3)特定的解封程序。解除已被封存的未成年人的犯罪记录,必须要有特定的解封程序。具体的解封程序为:封存未成年人犯罪记录的执行机关制作《未成年人犯罪记录解除意见书》,将解除封存的书面意见上报至启动封存的机关,由启动封存的机关审查后作出是否解除封存。[9]当封存的执行机关对启动机关的决定不服,可以向启动机关的上级主管部门申请复议或向人民检察院提出审诉。
4、从“封存”到“消灭”
域外经验及相关法律为我国确立未成年人犯罪记录消灭制度提供了良好的借鉴。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定:“所有报告,包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件,均应放入秘密个人档案内,非特许人员不得查阅。 释放时,少年的记录应封存,并在适当时候加以销毁。”《法国刑事诉讼法典》第770条规定:“对未满18周岁的未成年人作出的裁判决定,在此种决定作出后三年期限届满后,如该未成年人已经得到再教育,即使其已经达到成年年龄,少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权,决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡;经宣告撤销犯罪记录登记卡时,有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中;与此裁判相关的犯罪记录登记卡应销毁。”[10]由此可见,未成年人犯罪记录消灭制度在法治发达国家早已确立且较为完善。
尽管目前我国建立未成年人犯罪记录消灭机制面临着社会观念、社会防卫等一系列障碍,但未成年人犯罪记录消灭制度是国际未成年人刑事司法的趋势。只有从未成年人犯罪记录封存制度走向未成年人犯罪记录消灭制度,才能追赶国际未成年人刑事司法的趋势,真正最大限度地保护未成年人的利益。
结语:
未成年人走上犯罪道路的过程是各种主客观因素相互作用的结果,其中有其自身的原因,也有家庭、学校、社会以及司法的原因等。2012 年新修订的《刑事诉讼法》规定的此制度只是原则性的规定,我国未成年人犯罪记录封存制度法律上的规定缺乏可操作性,因此,有必要以新修的《刑事诉讼法》为契机,对未成年人犯罪记录封存制度在具体操作中出台相关的司法解释,以促进此制度的完善。
参考文献:
[1]李丽,《封存未成年人犯罪记录核心是消除歧视》,载《中青在线》http://zqb.cyol.com/html/2013-03/12/nw.D11000zgqnb20130312_1-06.htm,于2015年6月15日访问。
[2] 张丽丽:《从 ‘封存 ’到 ‘消灭 ’—未成年人轻罪犯罪记录封存制度之解读与评价》,《法律科学》,2013第9期。
[3] 肖中华:《论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用》,《法治研究》,2014年第9期。
[4] 张进:《未成年人犯罪记录封存的制度完善》,《华人时刊(下旬刊)》,2012年第8期。
[5] 李囝妮:《初探如何完善我国未成年人犯罪记录封存制度》,《法制与社会》,2014年第14期。
[6] 肖中华:《论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用》,《法治研究》,2014年第9期。
[7] 陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,《中国人民大学出版社》2005年出版。
[8] 高峰:《未成年人犯罪记录封存中几个实务问题探讨与完善》,《贵州警官职业学院学报》,2014年第2期。
[9] 梁莉:《未成年人前科制度的缺陷和完善》,湖南师范大学2013年学位论文。
[10] 陈光中:《刑事诉讼法再修改与未成年人诉讼权利的保障》,《中国司法》,2007年第5期。
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