非法证据排除规则具体实施问题研究

　　一、非法证据排除规则的具体实施情况

新刑诉刑事诉讼法第一次将非法证据排除规则在法律层面上呈现出来，无论是赋予辩方申请启动排除程序的诉权，还是程序启动后法庭围绕侦查行为的合法性所进行的初具诉讼形态的程序性裁判，都说明新刑事诉讼法力求为非法证据排除规则的实施提供有效的程序保障，也标志着非法证据排除制度在我国刑事司法中得以正式确立。然而，非法证据排除规则在司法实践中的运行并不乐观，实践中各法院具体操作情况差异较大。

（一）非法证据排除规则使用率低

2014年，刑辩界声望颇高的尚权律师事务所在新《刑诉法》实施一周年时，对其实施情况进行过问卷调查，结果发现公诉机关和法院经常对律师的“排非”申请置之不理。接受申请的，也对检方证明证据合法性的方式过于宽容，“排除非法证据的几率非常微弱”。[1]这份调查结果也得到了相关数据的支持。笔者通过最高院的裁判文书网检索，未发现有法院最终排除非法证据的判决。根据上海市高院发布的数据，新《刑诉法》实施后的一年半内，上海总共审理了4万多件刑事案件，但只启动了6件“排非”程序，最终只有两件被排除。中国政法大学诉讼法教授杨宇冠在江苏的调研则发现，苏州市检察院从2010年6月到2013年11月共办理刑事案件4万多件，审判阶段提出的12件“排非”申请中，法院仅排除了1件。东部地区某省高级人民法院近四年审理的刑事案件中，被告人提出排除非法证据的申请有 60 件，其中提出申请之后又撤回申请的有 10件。因非法证据排除问题启动庭前会议的有 16 件，但仅成功排除 7 件，庭审中排除非法证据的有 8 件。提出排除非法证据申请的这60 件案件中，因排除非法证据减少认定犯罪实施的案件只有 4 件，仅占申请非法证据排除案件的6.67% 。[2]

(二) 适用非法证据排除规则的案件类型较为集中

实践中，被告人提出排除非法证据的案件多为毒品犯罪和职务犯罪中的受贿犯罪。此类犯罪中客观证据通常较少，被告人供述及证人证言等言词证据在认定案件事实方面往往起着举足轻重的作用。因此，此类案件中最易因言词证据的取得方式和程序违法而产生非法证据。同时，由于此类案件对于言词证据的倚重，决定了认定案件事实的言词证据一旦发生变化，便会给案件审理带来困难。因此，部分被告人常抱着侥幸心理，希望通过提出排除非法证据，改变有罪供述来逃避法律制裁。

（三）提出排除非法证据的理由相对集中

实践中被告人多以遭受暴力( 殴打) 、威胁( 威胁认罪态度不好将重判或以较重罪名起诉) 、欺骗( 许诺认定立功、自首或声称承认后直接释放) 或以办案人员不让睡觉等为由，称开庭审理前供述系非法取得，进而否认其供述的自愿性。另有少数被告人以讯问笔录记录不全（有遗漏）、未仔细核对讯问笔录便签字等为由提出排除非法证据的申请。

二、非法证据排除规则具体实施中亟待解决的问题

（一）非法证据排除规则的立法缺陷

1、规则定义模糊，表述不够明确。

首先，目前的法律及司法解释，均未对非法证据的定义在本质上进行清晰明了的界定。《刑事诉讼法》第 54 条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”[3]虽然这条规定的基本含义比较明确，但是在实际的司法操作层面，却产生了以下问题:如何准确定义“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”？并且其概念的外延边界相当模糊，以“刑讯逼供”为例，打一耳光算刑讯逼供么? 两耳光呢? ……如果将这些语词放回到立法条文之中，我们似乎会觉得: 打一耳光就排除犯罪嫌疑人的供述，显然过于严苛了。可是，究竟打几耳光才算“刑讯逼供”？ 更麻烦的是，在我国，看到“刑讯逼供”一词，人们首先想到的是刑法意义上的犯罪。那么，具体的违法取证行为是否必须构成刑法意义上的犯罪才可满足排除证据的必要条件呢? 简言之，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”究竟是否应当区分“违法的程度”? 如果区分，“何种程度”的违法取证行为才能阐述清楚这些概念呢?其次，法律对部分问题，如非法证据的范围、证明标准等表述不够明确，导致法官的理解存在一定的差异，使不同法院遇到这类问题采取各自不同的处理方式。

2、法律救济途径缺失，配套法律制度不完善。

现行法律对非法证据排除规则的适用，规定得非常笼统，对启动方式、论证方式、处理方式等仅仅作出大致的一般性规定，在具体实施方面尚缺乏可操作性，特别是对非法证据处理后果的法律救济途径的缺失，导致该制度在实施效果上大打折扣。法院经辩方申请启动非法证据排除程序之后，如果最后认定被告人构成犯罪，被告人以受到刑讯逼供为由的翻供和以申请排除非法证据为基础的无罪辩护，均会被认定为缺乏悔罪表现。[4]同时，法律并未规定和限制辩方申请排除非法证据的时间和次数，未制定反向惩戒措施，导致在司法实践中，辩方常利用该制度存在的缺陷以相同的理由多次申请启动非法证据排斥程序，导致案件审理期限过长，审判效率难以提高，大大浪费了司法资源。最后，法律并未规定相应的配套法律制度，如律师调查令制度、证据开示制度、律师在场制度等来保障支持非法证据排除规则的适用。以上所有这些立法本身存在的缺陷，都阻碍了非法证据排除规则功能的发挥，急需立法机关做出回应、明示，从而指导司法实践的发展。

（二）非法证据排除规则程序启动困难

1、法官依职权启动不易，辩方申请启动举证困难。

根据新刑事诉讼法的规定，非法证据排除程序可以依职权启动也可以依申请启动。基于种种因素的影响，具体承办案件的法官一般不会主动依职权启动非法证据排除规则程序。故在当前的社会实践中，非法证据排除程序的启动往往是依申请启动。但由于辩方本身存在的困难致使依申请而启动也变成不易之事。首先，如果司法机关未切实履行权利告知义务，被追诉人的法律意识淡薄，诉讼过程中可能不知此权利的存在。诉讼过程中，多数被追诉人处于羁押状态，很难知道刑讯逼供的时间、地点等，这样难以提供线索，举证困难。即便有辩护律师代为取证，也会面临取证受到很多部门不配合或予以限制的情况。且从整个司法环境来看，较大的职业风险致使很多辩护律师不去、不敢取证。[5]此外，《证据规定》出台后，谋求启动非法证据排除程序成为辩护人的重要诉讼策略，一些辩护人受利益驱动在案件代理中存在暗示被告人捏造非法取证事实、唆使被告人翻供的情况。看守所一个监室的人员中，对非法证据排除申请存在“传染”，如有一个人员申请其他人员也跟着效仿，而不论是否有正当理由。这些现象的出现，进一步使得法院收到辩方申请之后启动非法证据排除程序更加谨慎，程序启动成功率更加下降。

2、程序启动缺少诉权制约

虽然《刑诉解释》对第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和解释的有关规定作出处理的几种情形予以了明确规定。但这些规定，从实质上看仍为对被告方普通诉讼权利的保障。法律及司法解释并未将被告方排除非法证据的申请权明确为程序性诉权，即无论被告方对其申请提供了何种程度的线索或材料支持，都无法对法院审判活动形成制约，是否启动证据合法性调查程序仍取决于法官的自由裁量权和绝对的主动权。非法证据排除程序从实质上看，是在法院审理案件实体性问题的同时，被告方基于对自身合法权益的保护，向同一审判组织对侦查机关公权力行使的违法行为提出的控告，是一种独立于实体审判的程序性诉讼。那么法律就应当赋予被告方的非法证据排除申请以诉权的效果，来制约法官的自由裁量权。否则，若仅将之作为普通诉讼权利来对待，则容易导致法官因为各种原因而直接拒绝调查程序的启动，甚至仅口头告知被告方不启动非法证据调查程序的结果，根本不在判决中论述理由和依据。

（三）非法证据证明和认定困难

1、辩方取证不便，法院认定谨慎。

在操作层面，“刑讯逼供”等违法取证行为的认定存在着证明上的困难。作为过去发生的事实，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等违法取证行为必须借助证据才能进入裁判者的视野。当然，对于追诉方的违法取证行为，辩护方往往怀有较大的热情收集相关证据。可是，由于讯问程序的封闭性，辩方获取此类证据的能力终究有限。于是，当辩方提供“相关线索或者材料”之后，如何才能查明事实真相呢? 很显然，对于违法取证行为，侦查机关、检察机关不可能有足够的动力去调查、收集这方面的证据。相反，即便确实存在违法取证的情形，他们依然可以利用其掌控被追诉人的特殊诉讼地位，有选择地控制进入法院视野的证据类型及其数量。[6]因此，法院尽管对非法证据排除规则享有最终的裁决权，但是，由于有关违法取证行为的证明直接仰赖于追诉方提供的证据，于是，在实际操作层面，法院既没有能力查明事实真相以支持辩方的请求，又因为不敢认定“可能存在违法取证行为”而不得不接受控方关于证据合法性的证明。

2、缺乏独立的证据形式或证据资格的审查程序

在我国刑事诉讼中，人民法院审判案件的各个阶段均不存在独立的证据形式或证据资格的审查程序。即便是修改后的《刑事诉讼法》规定了庭前会议制度，亦未改变由同一审判组织对证据合法性的调查和案件实体审理的现状，这就不可避免的给办案法官一种心证的暗示或影响。又因为多数法官忽视证据资格与证明力的本质区别，混淆非法证据排除的根源是因为证据资格而非证明力的欠缺，更加剧了这种证据内容暗示的作用，从而难以对证明力相对较高的证据予以排除。其次，从现有制度层面讲，非法证据通常是由公安机关在刑事案件侦查中违法收集证据造成的，并由人民检察院提供给法庭用以支持其对被告人的指控事实成立，最终由人民法院承担非法证据排除的职责。故在非法证据排除程序中就不可避免的涉及三个机关之间的关系。非法证据排除是通过程序性制裁达到对侦查权滥用的制约。但纵观国外司法制度的设计，无论是英美法系还是大陆法系国家，通常都规定了法院有实质意义上制约侦查权行使的权力。如，警察的重大侦查行为必须事先取得法院签发的司法令状的授权；强制性侦查措施合法性的审查权，亦归属于法院。但在我国现行司法体制下，上述对侦查权的制约和控制，实质上都赋予了人民检察院，法院完全没有制约侦查权的地位和权力。特别是在公安机关的负责人兼任地区政法委书记的现行体制下，其在行政级别上，高于司法机关的负责人，故法院在对侦查机关的侦查行为作裁判定性时多少会有所顾忌。而检察机关的内部考核机制更是制约着法院对其所举证据合法与否的认定，法院在审查程序及认定中，在不影响案件实体认定的前提下，往往不愿仅因为程序性问题而做出证据非法的认定，从而影响与公、检两家的关系。这些现实制度因素亦在一定程度上都会影响非法证据排除规则的落实，影响非法证据的认定。

（四）当前司法环境影响非法证据排除

司法行为需要在一定的司法环境中进行，良好的司法环境有利于良好的司法规则功能的发挥。新刑事诉讼法虽然规定和确立了非法证据排除规则，但非法证据排除规则功能的发挥仍然受到当前中国大的司法环境的影响。首先，目前我国正处于经济社会发展的转型期，社会治安总体形势虽然较好，但案件总量依然很大。在当前案多人少的情况下，侦查机关的压力很大，且受传统司法实践只注重实体正义而忽略程序正义，只注重快速打击犯罪而轻视人权保障思想的影响，难免在侦查过程中通过简单粗暴的非法手段获取证据。其次，刑事案件的危害性和社会影响力都较大，基于惩治犯罪，维护社会安定秩序的目的，各级领导机关对司法部门赋予很重的工作要求。在这种大环境之下很容易导致为了效率而产生非法证据的可能性。司法工作人员为了结案而结案。再者，现代犯罪手段日益科技化，新兴犯罪手法层出不穷。但目前我国侦查部门的技术条件并无太大改变，办案经费少，侦察设备差，现代化的专业侦查仪器和掌控人员缺乏，在这种司法环境下，侦查人员难免过度依赖口供。[7]当被追诉人出现屡不招供的情形时，侦查人员就容易产生急躁情绪和对犯罪嫌疑人的憎恨心理，刑讯逼供等非法取证的情况也就在所难免。同时，我国当前实行公检法三机关相互配合和监督制约的关系。分工负责的检警分离模式和职权分立的关系也决定了某一司法机关对另一司法机关没有命令的权力。这就决定了检察院没有权力命令公安机关的侦查人员出庭作证，也无权要求公安机关指派其他侦查人员出庭作证支持公诉。非法证据被排除的不利后果无论是对于侦查机关还是对于侦查人员都不存在切身的利害关系。因此，侦查机关也就没有足够的动力指派侦查人员出庭作证，通常最多送来盖有侦查机关印章的一纸证明、情况说明或者抓捕经过，否认侦查过程中存在非法取证行为来支持公诉机关证明证据收集的合法性。最后，舆情、信访压力使得办案法官不得不将主要精力和侧重点放在传统的追诉犯罪之上，在案件事实无疑的情况下则无暇顾及程序上的正义。因为在目前我国的司法环境中，公众特别是被害方仍将实体判决作为衡量案件质量的唯一标准。一旦实体判决达不到当事人的满意，极可能引起涉诉缠访，而法官甚至是整个司法系统往往不愿仅因程序上的问题带来上访压力。这种情况下，法官倾向着重于关注案件实体，才能够切实避免冤假错案的前提下，普遍接纳控方证据，而不予认定为非法证据。

三、非法证据排除规则具体实施问题的解决之道

（一）完善立法规定，增加配套司法解释。

1、弥足立法空白，修正理解偏差。

非法证据排除是基于证据能力的排除，是程序上的排除。非法证据排除规则确立的初衷在于保障诉讼参与人的人权，维护程序正义。因此，笔者认为就取证手段而言，除法律规定的绝对排除的言词证据外，凡是在能够引起肉体或精神痛苦等的其它非法手段，如变相肉刑、疲劳审讯、极度精神压迫等取得的证据都应当纳入到非法证据之列。其判断的关键在于是否违背诉讼参与人意志，造成其肉体或精神痛苦。其中对于疲劳审讯，由于个体承受力的不同，不应对其进行时间上的限定。立法对于重复供述以及裁判方式语焉不详。对于多次重复性供述，笔者认为主要看认定非法证据的时间，在此之前的供述予以排除，在此之后的供述不予排除。非法收集供述在前，合法收集在后，前后供述一致，产生重复性供述，此时可不予排除。对于经过违法程序而取得的实体性证据能否采用法律应当给出明确性的规定。当前司法改革注重坚持程序性正义优先的理念，即如果一个证据获得的前提是建立在程序违法的基础之上，且这种违法性非常的明显和强烈，已经严重妨碍被追诉人合法权利的行使，那么这个证据在定案中应该予以排除。反之，取证程序仅是存在瑕疵，则应当允许补正。

2、 建立配套制度，完善保障措施。

非法证据排除规则的有效运行，需要一系列的保障性措施保驾护航。首先，法律应当赋予辩方不仅在审判阶段享有申请非法证据排除的权利，在侦查阶段以及审查起诉阶段同样享有。同时应当限制辩方提出申请的次数，避免权利滥用。其次，法律应当确立重大刑事案件讯问时律师在场制度，充分发挥律师的监督作用，促使办案人员依法办案，从而维护被追诉人的合法权利，从源头上杜绝非法证据的产生。完善全程同步录音录像制度和侦查取证监督制度，充分发挥其他人员的法律监督作用。最后，需要建立非法证据的影响消除制度以及反向惩戒制度。不能因辩方提出非法证据排除申请，就认定其缺乏悔罪表现，对其在量刑上产生影响。

（二）切实解决非法证据排除规则启动难问题

1、确立“启动从宽，认定从严”的程序原则

首先，司法机关应切实履行权利告知义务，使被追诉人明确其具有启动非法证据排除规则程序的权利。其次，确立“启动从宽、排除从严”的非法证据排除原则，即在启动合法性调查之前，不严格限制非法取证的手段类型，也不强求被告人说出明确的时间、地点、人员、内容等精确线索，只要被告人的申请符合立法精神，即启动证据的合法性调查。但在非法证据的认定上，则严格依照法律以及司法解释的规定。只有这样，才能进一步贯彻司法人权保障，彰显公正司法。最后，我们可以通过更加科学的程序设置，从程序创新的角度出发，笔者建议，在未来的非法证据排除规则中，设置单独的集中审理制度，即在刑事审判过程中，成立专门的合议庭，负责所有的非法证据排除案件的证据合法性调查工作。

2、设定程序启动的诉权制约制度

上文已经提到，非法证据排除规则实质上是对侦查机关非法取证行为的一种程序性制裁。若从这个角度予以审视，则被告方对非法证据排除的申请，实际上是一种向法院提出的程序性诉权。其申请时提供的线索或材料就相当于提供法院受理案件的标准，若该理由达到了启动标准，法院就应该受理并进一步予以调查核实，启动程序性裁判活动。从诉权意义上讲，即便被告方提供的理由法院认为不成立，亦应在裁判文书中进行阐述，给出明确的依据，并保证程序性救济权利，即允许被告方就此提出上诉。而不应像目前司法实践中的通常做法——对被告方的诉求采取漠然态度，特别是当法官认为被告方申请排除非法证据的理由不符合证明标准，不予启动调查程序时，往往口头告知，并不写入裁判文书当中。所以，为切实保障被告方的合法权利，促使法官提高对非法证据排除规则的重视，应在法律规定中明确被告方申请排除非法证据的权利为程序性诉权，来制约法官自由裁量权的滥用，并明确法官在裁判文书中阐述是否启动或支持相关非法证据排除的理由与依据，告知被告方对裁判结果不服申请上诉的权利救济途径及方式等。

（三）非法证据排除证明问题的完善

1、多措并举依法保障辩论方的取证权利。

首先，基于侦查讯问程序的封闭性，可以考虑通过设置辩护律师在场制度或者构建人身检查制度。通过设置辩护律师讯问在场制度，可以提高讯问程序的透明度，保障辩护方对侦查活动的参与和监督，从而达到约束侦查机关的非法取证行为和保障辩护律师更好的履行辩护职责的目的。为了防止侦查机关故意刁难辩护律师，对讯问的时间和次数有必要作出一定的限制。我国还可以考虑建立人身检查制度，即在讯问结束后，在辩护律师在场的情况下，由专门的法医或者相关的专业人员对被讯问的犯罪嫌疑人进行人身检查以便确认是否存在刑讯逼供等非法取证行为。其次，赋予辩护律师独立的调查取证权，限制伪证罪的适用。目前在我国作为辩护权基础和核心的调查取证权没有得到实质性改进，大大限制了辩护方的调查取证权，实践证明在该种情况下辩护律师很难取得理想的调查效果，与控方享有多种获取证据的途径更是形成鲜明对比。因此，我们应该修改《刑事诉讼法》第41条的规定，赋予辩护律师独立的调查取证权，辩护律师无需经证人或者其他有关单位和个人同意，也无需经人民检察院或者人民法院许可即可进行调查取证。另外，应该严格限制伪证罪的适用，要有确凿证据证明律师违背客观事实妨碍作证。判断律师违背客观事实妨碍作证应当以生效裁判认定的事实为依据，因此，在案件尚未审结，案件事实尚未查清，法院尚未作出最后判决之前，公安机关不能仅仅因为辩护人有犯罪嫌疑就在审判阶段立刻对其采取强制措施，只能在案件审结做出最后判决之后，公安机关查明辩护人确实有妨碍作证嫌疑的，才能对辩护人采取强制措施。最后，应修改《刑事诉讼法》第39条的规定。如上文所述，虽然2012年《刑事诉讼法》规定辩护人有权向人民检察院、人民法院申请提交追诉机关收集的但未向法庭提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据，但是法律并没有规定拒绝调取情况下的法律后果。因此，我国应该规定相应的法律后果。

2、加强证据能力规则的建设

证据能力是证明力的前提,是证据进入法庭审判的“准入资格”。目前,我国的司法环境中对证明力规则的追求已经超出了必要的限度,产生了一种“证据能力规则虚无主义”的证明环境。在这样的证明环境之下,就会形成“只要结果正确而程序可以忽略不计”的思维逻辑,使得很多不具备证据能力的证据进入法庭并直接成为法官认定案件事实的依据,至于该证据是如何获取的,是否存在非法取证行为根本就不是法官热衷于关注的问题,从而导致很多冤假错案的发生。[8]基于中国的基本国情,绝对的排斥证明力规则而形成以证据能力规则为中心的刑事证据规则也不可取,因此,比较明智的做法应该是证据能力和证明力规则的构建齐头并进。

（四）推进司法环境的良性发展

优异的司法环境会为司法规则功能的发挥提供强有力的外围支持。完整的司法环境既包括司法传统又包括司法现实，推进司法环境的良性发展，需要正确处理两者之间的关系。首先，需要转变只注重实体正义而忽略程序正义的思想，不能因为提高办案效率就忽略了程序正义，程序正义是实体正义的前提。其次，需要逐步改善现实的办案设备，提高侦查仪器的专业化和现代化，改善传统办案理念，坚持与时俱进。除此之外，审判实务中审理期限也会产生较大的隐形影响。因启动非法证据排除规则的调查程序而导致案件需要延期审理并不符合刑事诉讼法规定的延长审理期限的法定情形，此时极易导致案件超过审限。对此，建议立法者将此情形列入到延长审限的法定情形中或者给予调查程序一定的期限，从而解决因审限时效问题阻碍非法证据排除规则的启动。

结语:

世界上任何一个法治国家，确立非法证据排除规则，严格依法办案，都是必须要做的一件事，是依法治国的一个重要条件和历程。十八届三中全会发布的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，郑重其事地写入了“严格实行非法证据排除规则”，将其作为法治中国建设的一个重要方面。但非法证据排除规则适用程序在司法实践中的效果并不乐观，这既有价值层面上的障碍，又有技术层面上的缺陷，也有司法制度改革中的重重阻力。但是我们依然需要保持世界眼光，立足中国国情，适应新常态，在实践基础上不断探讨研究如何完善非法证据排除规则的内容，从而使非法证据排除规则不断完善健全自成体系，而且富有中国特色，符合我国现实的司法实践需要。