私吞惠农网酬金可否认定为贪污行为

[简要案情]　　

2010年春节前两天，宾川县某村委会党总支书记陈某与村委会主任周某、党总支副书记杨某某、副主任杨某四人一起商议并共同决定，共同侵吞私设的账外账资金：2008年间截留的大罗村委会向乔甸镇中心校争取的公款10000元；2008年度虚增小组干部报酬款16160元；2003年度虚增小组干部报酬款2188元，三项公款共计28348元，陈某、周某、杨某某、杨某各自分得赃款7087元。　　

2011年春节前两天，该村委会党总支书记陈某再次与村委会主任周某、党总支副书记杨某某、副主任杨某四人一起商议并共同决定，共同侵吞私设的账外账资金：2010年间虚增“7.09”地震资金后以大罗村委会民政抗旱救灾名义虚报的公款21470元；2009年度虚增小组干部报酬款11740元；两项公款共计33210元，陈某、周某、杨某某、杨某各自分得赃款8302.5元。　　

2009年间，宾川县实施农村移动信息富民工程。乔甸镇大罗村委会由总支书记陈某、村委会主任周某等人带领辖区内各小组干部及农户共同推广实施该工程。中国移动宾川分公司于2010年2月10日至　2012年6月27日核发给大罗村委会“2009年6月至2012年1月”惠农网酬金五笔合计42975.28元，由大罗村委会总支书记陈某单独携带村委会公章到宾川移动分公司签字领取，后将其中8052元交由大罗村委会副书记兼出纳杨某某发放，剩余惠农网酬金34923.28元未交大罗村委会入账，陈某非法予以侵吞。　　

案发后，被告人陈某、周某、杨某某、杨某向宾川县人民检察院退缴全部赃款。　　

[意见分歧]　　

宾川县人民检察院指控中，认为上述侵吞款项的行为均构成贪污罪，应当依照《中华人民区和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）、（三）项之规定，定罪量刑。辩护人对几被告人春节前两次私吞账外账资金定性为贪污的意见表示认同，但被告人陈某的辩护人认为惠农网酬金34923.28元不是村委会的公款，是移动公司支付的劳动报酬，不应认定为贪污数额。　　

法院对34923.28元惠农网酬金是否认定为贪污数额也有两种意见：一种意见认为应当计算为贪污数额。理由是惠农网酬金是移动公司支付给村委会的劳动报酬，被告人陈某也是用村委会的公章到移动公司领取的，应当属于村委会的公款，其私吞的公款应当计算为贪污的数额。第二种意见认为不应当计算为贪污数额。理由是按照移动公司与村委会的合同约定，惠农网酬金是移动公司支付给村委会参与该项工作人员的劳动报酬，被告人陈某作为总支书记，牵头组织完成该项工作，工作完成后，其用村委会公章到移动公司领取惠农网酬金，但该酬金的性质不是村委会所得的收入，不应该视为公款，故不应计算为贪污的数额。　　

[法院审判]　　

法院审理后认为，被告人陈某、杨某某、杨某、周某分别在担任宾川县某村委会党总支书、副书记、村委会主任、副主任期间，利用职务便利，在春节前两次采用虚报支出，收不入账的方式，骗取国家资金，共同侵吞公款共计61558元，四被告人的行为已构成贪污罪。公诉机关指控的被告人陈某侵吞惠农网酬金事实，即指控被告人陈某利用职务之便，侵吞中国移动宾川分公司核发给该村委会的惠农网酬金34923.28元，应认定为贪污行为的指控不成立。依照依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：　　

一、     被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。　　

二、  被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。　　

三、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。　　

四、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。　　

宣判后，被告人陈某、周某不服判决，认为量刑过重，向大理州中级人民法院提出上诉。经二审作出裁定：驳回上诉，维持原判。　　

[法官评析]　　

该案中四被告人在春节前两次共同侵吞账外账资金，是典型的贪污行为，认定构成贪污罪没有争议。争议的焦点是被告人陈某私吞的惠农网酬金34923.28元的行为是否属于贪污行为。首先，从贪污罪的主体上看，陈某属于宾川县某村委会党总支书记，属于是准国家工作人员即<全国人大常委会关于《刑法》第九十三条规定的解释>中规定的“村委会等基层组织人员”。其次，从资金性质上看，中国移动的公司性质决定其资金性质，如果是属于国家控股的国有独资企业，那么其资金就属于是国家资金，是公款，但根据公诉机关提供的中国移动宾川分公司的营业执照上注明的企业类型是属于外商投资企业分支机构，这样一来，资金性质就不属于国家资金。再次，从移动公司与村委会签订的合同上看，惠农网酬金是移动公司支付给村委会参与该项工作人员的劳动报酬，是个人所得，并非村委会所得。被告人陈某私吞惠农网酬金，侵害的是个人利益。故公诉机关指控陈某侵吞中国移动宾川分公司核发给大罗村委会的惠农网酬金34923.28元的行为属贪污行为的指控不成立。　　

（作者单位：云南省宾川县人民法院）