见危不救犯罪化的道德基础

摘要：见危不救作为一种频频发生的具有社会危害性的社会现象，一直受到人们的普遍关注。在学术界，一直存在将见危不救纳入犯罪圈的呼声，但另一方面也存在不少反对的观点。究其原因，在于我们对见危不救还没有深刻而统一的认识，最明显的表现是对见危不救概念的界定不明确。故本文以此为出发点，探讨见危不救的概念，力图廓清这一理论难题；进而以此为基础，解决见危不救入罪的核心问题：道德基础问题。本文以道德与法律的关系为视角，通过对道德义务、法律义务、道德与法律的关系等基本问题的解读，寻找见危不救犯罪化的道德基础。

关键词：见危不救；道德；法律；道德义务；法律义务

一、见危不救的概念和范围划定

任何问题的探讨都必须首先将最基本的概念界定清楚，概念的混乱不清往往导致讨论没有任何意义。对于本文，最需界定清楚的便是见危不救的概念。以下逐层推进：

(一) “见危”情境中行为表现的分类

首先需要指出的是，对于负有特定救助义务的主体而言，如果故意不履行救助义务，其不作为直接符合刑法相应罪名的犯罪构成，其见危不救属于不作为犯罪，因而没有必要探讨其犯罪化的问题。因此，此处需要探讨的是按照我国当前的法律，无特定救助义务者的见危不救，这是文章的大前提。

针对日常生活中出现的“见危”这样一特定情境——即认识到他人的生命出现危急状况的情形，我们可以将人们的具体表现分为两个大类四个小类。人们面对他人的危急状况可能出手相救，也可能不施援手袖手旁观，这是两个大类。前者我们名之见危施救，后者我们名之见危不救。在见危施救中，又可以再分为两类，一是对于救助人不存在任何危险的救助（无危而救）；二是对于救助人存在一定的危险和危险的极大可能的救助（有危而救）。同样，见危不救也可以再分为二，一是对于救助人存在一定的危险或危险的极大可能而不救助（有危而不救）；二是对于救助人不存在任何危险而不救助（无危而不救）。在此，我们可以明确，见危施救中的第二类即有危而救方为见义勇为，而对于见危施救中的第一类即无危而救则不属于见义勇为，只能属于应该提倡的行为。而对于见危不救而言，其第一类即有危而不救，是可以容忍的见危不救；其第二类即无危而不救，则是本文将要论证的狭义的见危不救，讨论见危不救是否应该犯罪化正是以此为基础的。此处的四个具体分类，是本文的重要基点。

（二）与见义勇为对立的见义不为

对于见危不救是否应当犯罪化，争论持续炽烈、赞成与反对的双方互不相让。之所以如此，很大一部分原因是由于反对者的论证存在基础性的错误，他们错误地将见危不救与见义勇为对立起来，因此认为把作为见义勇为对立面的见危不救纳入犯罪圈混淆了道德和法律的界限，明显有违刑法的谦抑性，甚至是侵犯人权、干涉公民基本自由。显然，他们的错误在于没有明确地辨识见义勇为和见危不救之间的关系。其实，见义勇为的对立面应该是“见义不为”，而不是本文要讨论的狭义的见危不救。本文当然不会支持法律对于见义勇为的强制实施，当然不会赞同对于见义不为的刑法规制。那么，弄清楚什么是见义不为就很关键。

见义不为，是指在国家、集体的利益或他人的人身财产安全发生危险时，由于个人能力所限或者施以救助将会给自身造成危害时，不予救助的情形。所以，本文在此首先要肯定一点，没有见义勇为，即本文界定的见义不为，是可以容忍的，甚至是可以提倡的。因为，这样的见义不为是在“见义者”无能为力的情形下，不得已而不救助的情形。如果力所不能及而勉强为之，那么非但不能使危难者得到救助，反而会使救助者自陷险境而受害，这显然是不明智的。

显然，我们此处的见义不为，对应的上述四个分类中的第一类，即有危而不救。对于这一类，本文立场鲜明地指出，它不属于我们需要讨论的见危不救，这样的见危不救是绝对不能进行犯罪化处理的。这才是那些所谓的混淆道德和法律的界限、有违刑法的谦抑性、侵犯人权等等指责之声所针对的对象，站在他们的这个角度，这样的指责当然是毫无疑问的。因为，对于救助者存在危险和危险的极大可能时，在道德上，我们可以呼唤英雄人物的出现，期待他人勇敢相助，但这紧紧限于道德范围之内，它无法进入法律的规制之内。法律是最低限度的道德，这是一句不容置疑的箴言；见义勇为绝非最低限度的道德而是高于底线道德的高级道德，这也为人们所普遍认同。既然法律不能涉足非最低限度的道德领域之中，那么法律就不能强迫见义勇为。既然法律不能强迫见义勇为，那么见义不为就不违反任何法律。见义不为不违反任何法律，遑论将其犯罪化。可见，很多学者振振有词地反对见危不救犯罪化正是基于上述思路。但遗憾的是，他们弄错了对象，混淆了见义不为和狭义的见危不救。他们所反对的“见危不救”不是真正的见危不救，而是见义不为。

（三）见危不救的定义及范围划定

本文已经确定了讨论的对象——狭义的见危不救，即对于救助人不存在任何危险而不予救助的情形。接下来，我们就必须明确界定何为见危不救。

首先，我们考察一下以往对于见危不救的认识。最简明的定义是：“有危难存在而没有施救或救助”[1]。这样的定义虽然是言简意赅，但却是顾名思义的结果，不能准确地反应见危不救真正的内涵和实质。有的学者认为“见危不救是指在他人或公共利益处于危难时能够救助而不予救助的行为，虽不能救助但能报告、协助而不予报告、协助的行为或者阻止他人救助的行为。”[2]这类定义仍然存在缺陷，因为它只强调“能够救助而不予救助”，却没有说明这样的救助对于救助者自己而言是否存在危险，所以便不能反映见危不救与见义不为的区别，按照这样的理解，见义不为也将成为处罚的对象。这正是反对者批驳之所在。针对以上定义的不完整，有学者进行了修正，“见危不救，是指对于处于危险中的他人，有能力提供救助以排除危险，且该救助对本人或第三人均无危险，而故意放弃提供救助，造成严重后果的。”[3]这一类型的定义强调了“该救助对本人或第三人均无危险”，将见危不救和见义不为区别开来，只将见危不救纳入处罚的范围，是一类较为合理的定义。

但是，对于前述的见危不救的定义，仍然不能满足本文的讨论，其欠缺之处在于它们都不能反映出这样一个问题，即见危不救的主体有无限定、是否在任何危难发生之时，所有在场者都有义务去救助？这正是本文需要交代清楚的第二个前提性问题，即见危不救主题的划定。为了完成此交代，我们暂时搁置见危不救的定义。

再回到学界对于见危不救犯罪化的反对立场上，学者们另一个重要的驳斥理由是将所有的无特定救助义务主体都课以刑法上的救助义务，使得刑法的打击面过广，有泛刑主义之嫌。这样的刑事立法无疑是刻意为道德开路，而使普通公民无路可走；这样的刑事立法使得公民人人自危，一不小心就有掉入法律的牢笼之中，严重有失社会公平和正义。本文基本赞同上述指责的意见，认为不应将“见危不救罪”的触手深得太广，而应有所为而有所不为。这就需要将见危不救的主体控制在特定的范围之内。对此，本文的观点是，将见危不救的主体限制在以下三类人之中：国家机关工作人员、医务人员、特定关系人；而将“纯粹的陌生人”[4]的不予救助的冷漠行为排除在见危不救的范围之外。[5]国家机关工作人员，即严格意义的国家工作人员，是指在国家机关[6]中担任公职，代表国家从事公共管理与公共服务等最典型、最基本的公务活动的主体。医务人员，是指经过考核和卫生行政部门批准和承认，取得相应资格及执业证书的各级各类卫生技术人员，“即直接从事诊疗护理事务的人员，包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员”[7]。特定关系人，是指危难发生时，置身于现场且与受害人存在不同于陌生人之特殊关系的人，特殊关系包括夫妻关系[8]、恋人关系、同居关系、具有血缘的亲属关系等在生活上具有紧密连结的关系，理论上称之为“生活共同体”。除此之外，特殊关系还存在于其他一些人之间，如结伴同游的两人或几人之间、司机与乘客之间等等。由于上述三类人较之于普通公民、较之于陌路者具有特殊的身份，因此本文将他们统称为特殊身份者。

解决了见义勇为与见义不为的关系和见危不救的主体范围这两个关键问题，我们便可以对见危不救作出明确的界定：

见危不救，是指特殊身份者在已明确认识到他人处于生命危急的状况，有能力施以不危及自己或第三人的救助而不予救助，致使发生严重后果的情形。

二、见危不救犯罪化的道德基础

或许并不是所有的行为入罪都需要探讨道德与法律的关系，但是很显然对于见危不救犯罪化的问题却是至关重要的。道德与法律的关系是见危不救犯罪化所必须解决的根本问题之一，也是我国理论界争议的焦点所在。本文在此对道德与法律的一般性认识做了简要的梳理，目的在于通过对道德义务、法律义务、道德与法律的关系、见危不救的道德归属等重要范畴的认识，力求将见危不救所违反的道德义务准确定位，以解决见危不救道德义务应否刑法化的问题。因此，探讨见危不救犯罪化的道德基础，就是要解决道德与法律的关系问题。

（一）道德与法律的关系

1、见危不救的不作为性质——前提性交待

众所周知，见危不救是“不作为”。此处所言的不作为不具有刑法上的意义，而是一般意义上的不作为，即身体上的不动作、物理上的无动静。刑法以处罚作为为原则，处罚不作为为例外。此处强调的不作为便是刑法意义上的不作为，是刑法要求为一定行为而未为之。要将一般意义上的不作为作为犯罪处理，必须使其成为刑法意义上的不作为，而一般意义上不作为要成为刑法意义上的不作为，要以违反法律上的作为义务为前提，这种法律上的作为义务，主要强调作为义务的刑法确定性，体现了刑法的特殊要求。按照理论通说，“法律上的作为义务”的来源有以下四个方面，：一是法律明文规定的作为义务；二是职务或业务上要求的作为义务；三是法律行为产生的作为义务；四是先行行为引起的作为义务。      

那么我们考察见危不救，很显然，无论是以往一些对见危不救的界定还是本文的严格界定，按照我国当前法律规定，见危不救所违反的都不属于“法律上的作为义务”，而只是道德义务。本文旨在主张见危不救应当犯罪化，那么通过上述一番逻辑推导，问题就归结于一个关键：道德义务能否转化为法律义务？由此，我们才有必要展开关于道德与法律这一系列的讨论。

2、道德与法律的关系

道德以义务为基本内容是普遍共识，但法律除了规定义务之外还赋予相对应的权利。因此，虽然道德与法律都存在义务的概念，但是很显然，道德义务和法律义务在各自体系内的地位差别巨大。见危不救以违反义务而进入人们的视线，而且道德以义务为基本内容，所以当我们在此探讨道德与法律的关系时，虽然二者具有深层次的互动关系，并存在多方面的区别与联系，但是鉴于本文的讨论范围，因而有针对性地探究道德义务与法律义务之间的关系。

（1）道德义务

所谓道德义务，简单地说就是基于道德意识和道德责任感，自觉地向他人、社会履行的义务。道德义务由特定的社会生活条件和历史传统决定，“表现为社会对个体与其社会身份相适应的行为要求，具有客观的强大的道义力量和外在于主体、又通过主体得以最终确立的权威性，同时这种客观性和权威性又表现为道德的强制。”[9]道德义务，首要意义上不是为个人而是为社会设定的，在于希冀社会成员行为的大体趋同和利益的整体一致。这种对社会整体的普遍要求，便是道德他律性的表现。他律性使得社会成员必须牢记道德的无形监督无时无刻不存在于自己身边，这样的无形监督是道德的强制的重要途径。但是毕竟道德的强制力相比法律而言是较弱的，所以，他律性的实现还得有所依托，这个依托就是道德义务的自律性。

道德以自律为特征，而道德的自律性就体现在道德义务的自律性之上。道德义务总是以人自己为自己设定义务而存在的，没有主体对道德的深刻体认和内化，没有对道德意识的强烈认同，道德义务就形同虚设，道德的他律作用也就无从实现。道德义务的自律性使其具有主观性和自主性，是一种自觉、自愿、自我选择的行为。“鉴于经济必然性的行为规范的要求，只有通过理性的判断、选择，才能形成明确的道德义务意识，理性的判断、比较和选择是意志对外在道德要求的认可和情感认同外在道德要求的先决条件。”[10]即是说，道德义务是理性判断的结果，具有主体性，是主观的产物而非纯客观的东西。所以说，道德义务既是客观的又是主观的，既有他律性又有自律性，正是这相辅相成的两方面使得道德发挥了其应有的作用。

（2）法律义务

与道德义务的自发形成相对，法律义务的出现则是人类有意识行为的结果，是自觉的产物。所谓法律义务，是指“为了维护和实现社会共同利益、国家利益、集体利益或他人的非损他利益，由社会普遍公认为“应当的”并因此为国家所要求的，法律主体在一定的条件下所必须做或不能做的某种行为。”[11]

法律义务与包括道德义务在内的其他义务的最大的差异，体现在违反法律义务所承担的不利后果的必然性和强制性。我们知道法律的形式特征就是同时规定义务和违反义务所应当承担的不利性后果，这种明确规定性同时也就导出违反法律义务承担不利后果的必然性，而不像违反道德义务之后承担不利后果只是一种或然性或潜在性。因为道德义务只规定了义务，却没有明确规定违反义务所应承担的责任。另外，由于法律义务的载体法律，是由国家通过权威的立法机关确认的，体现了极强的国家意志性，那么法律义务的承担就有了强大的国家力量——包括刑罚在内的各种强制手段——作为后盾，这就是法律义务的强制性。

（3）道德义务与法律义务之间的关系

一言以蔽之，道德义务与法律义务的关系是既紧密联系又相互区别。对于区别，我们可以从多个角度予以说明，如二者存在的历史时间点不同，道德义务是“内在立法”，而法律义务则是典型的“外在立法”，道德义务存在层级之分，而法律义务是整体一致的等等。对于这些区别，本文不作过多阐释，以下主要说明二者的联系。

二者之间的联系，可以简要地概括为“交叉渗透”四字。首先，法律义务以道德义务为价值基础和导向。法律义务与道德义务之间是一种规范和价值的关系，我们只有在对善恶有了明确辨识的情况下，才能决定什么是应当做的，什么是应当禁止的。“规范系统的建立总是以价值的确认为前提的，人们首先是根据价值形态来规定行为的规范和评价的准则。”[12]因此，法律不是纯粹的技术结晶，更不是任何人主观意志的表达，而是深刻地体现着道德伦理的精神和要求，是对道德义务充分认同和吸纳的结果。其次，在调整范围上，二者有所重叠相互包容。一般说来，凡是法律义务之所在就总是道德义务之所在，即是说，法律所禁止和制裁的行为一般也是被道德所禁止和谴责的，法律所要求和鼓励的行为一般也是道德所培养和倡导的。许多道德观念体现在法律之中，前者通常决定着后者的存在，比如“诚实信用”最初是一项普遍的道德义务，但民法已经将其纳入法律义务的范围。再如刑法上的侵占罪，它最初本是对“拾金不昧”这一道德义务的违反，由拾金不昧演变成“拾金而昧”，由于拾金而昧已经无法单纯地用道德进行规劝和约束，所以，拾金而昧便被纳入了犯罪圈之列成为了侵占罪。另一方面，法律又为道德提供了标示的作用——而不是决定作用。即是说，我们可以通过法律的规定来判定和确证某一行为在道德上的善恶。凡为法律所禁止的、违反法律义务的，一般都是违反道德义务的，因此在道德的价值判断上必然都是恶的。正如边沁所言，“为了决定某一行动在道德上是善的还是恶的，必须首先知道法律允许还是禁止这种行动，如财产的行为或针对国家的犯罪等。”[13]

通过以上分析我们知道，道德与法律之间、道德义务与法律义务之间如此紧密地交融在一起，谁也不可能否认和割裂二者的内在联系；而且我们可以进一步地肯定，道德义务和法律义务之间完全可能相互转化，尤其是道德义务可以向法律义务转化。当然这样的转化需要特定的条件，这是下文需要继续探讨的。

（二）见危不救的道德归属

见危不救违反的是道德义务，这是确信无疑的。前文已得出道德义务可以转化为法律义务的结论。那么，我们是否能够就此断言见危不救所违反的道德义务可以上升为法律义务？这正是本部分需要解决的问题。

1、道德的层级

关于道德的层级，我们一般引述富勒的经典分类：义务的道德和愿望的道德。

义务的道德，是为了满足社会存在和社会有序化所必不可少的最基本的规则，是社会生活所必须的最低限度的道德，这对于每个社会成员而言是容易做到的。人性中存在善恶两面，在没有外力约束的情况下，恶的一面就会自然爆发，社会正是为了抑制人性中潜在的恶而自发形成了最底限的规范系统即义务的道德。这样的道德包括诚实履行契约、不伤害他人等等。愿望的道德，则是善行、美德，是能够实现人类最全面的能力的道德，比如见义勇为的善举就属于愿望的道德。违反义务的道德，必然会受到道德的谴责，甚至会受到法律的惩罚。因为义务的道德和法律是趋同的，义务的道德所谴责的行为通常都为法律所禁止。而愿望的道德是高标准的道德，并非每个人能践行之，所以，虽然它代表着高层次的善，但却不能苛求于所有人。

由此可以看出，义务的道德直接和法律相关，违反义务的道德总是引起法律的介入。换言之，义务的道德层面的道德义务可以上升为法律义务——这就前文所指的“转化条件”。而愿望的道德和法律不具有直接的关联，不过愿望的道德对法律却存在相当程度的间接影响，对此，富勒以实例予以说明：“如果一个人在于另一个人进行交易的时候基于对事实的理解错误而支付了款项，准契约法会要求返还。契约法会宣布基于对相关事实的双向误识而签订的合同无效...在法律发展的早期阶段，这些原则未曾得到确认。它们如今之获得承认标志着历时若干个世纪的减少人类事务中的非理性因素的努力又取得了一项成果。”[14]我们似乎可以这样解读富勒此处的意思：愿望的道德虽然不能直接转化为法律，但是随着社会的发展进步、人的理性之渐进，某些愿望的道德亦可在时机成熟之时溶入法律之中。

2、见危不救所违反的义务之道德归属

以前文长篇累牍不厌其烦地对道德和道德义务及其层级的分析为基础，我们现在来讨论见危不救的道德归属问题。本文前面曾有一遗留问题，即关于见危不救的主体范围划定的问题，此处也将得以解决。为此，我们有必要进行分类讨论。

义务的道德要求人们为了社会作出必要的“牺牲”，这种每个人必要的“牺牲”就是履行对社会最基本的义务，如不伤害、不欺诈等等。但是陌生人之间见危施救，不属于社会对每一个成员的最低要求，原因在于这样的不救助不会危及社会的继续存在和有序化——虽然这样的不救助可能导致社会发展的不健康（体现在对社会情感的伤害）。因为，见危不救对社会的最大的危害不在于其不救助导致生命的陨落或身体的损伤，而在于它对社会正义和怜悯情感的巨大伤害，在于它是一种有违人性的举动。但是，陌生人之间的不救助却不违背人性。亚里士多德说人是“政治的动物”，其实人更是“经济的动物”，几乎每件事都是以利益为导向，这是人类社会发展至今的必然结果，无可厚非。所以，要求一个陌生人在遇到他人身处险境时，毫不犹豫地施以援手而不顾个人安危和利益得失，这显然属于苛求。我们给予其人性的关照，如果施救一场却得不到丝毫的好处，反而会遭致自身利益的损失，那么往往会导致其不予救助，这是人性中趋利避害的弱点之所在，所以我们不可苛责于他，毕竟法律不强人所难。这便是本文将纯粹陌生人之间的不救助排除出见危不救的范畴的深层原因。

那么对于特殊身份者的见危不救，其违反的义务又是何归属呢？前文已对国家机关工作人员、医务人员、特定关系人这三类特殊身份者的具体内涵外延作了说明，对于这三类人，他们所肩负的义务绝不能和一般公民的义务等量齐观。这里强调的义务，显然不是法律义务，而是一种社会义务，是基于其特殊身份而应该当然地承担起的对社会、对特定他人的义务。对于前前两类人，这种义务在工作职责之内，也在工作职责之外。因为国家机关工作人员随时随地都代表着国家，他们的存在是为了实现国家职能，而国家职能之首务便是服务于所有公民让其获得基于公民身份而应有的包括生命、健康、安定在内的基本权利。医务人员，其天职是救死扶伤，作为一名合格的医疗工作者，这种职业道德应该溶入其灵魂之中，这种履行职责的精神绝不仅限于工作时间，而应扩大到任何知晓他人身处危境的时刻。而对于特定关系人，如夫妻、情侣、近亲属，他们和危难者之间具有如此紧密的联系，基于这样的紧密联系，往往只有他们才有可能、有能力给予及时而有效的救助；基于这样的紧密联系，危难者对于他们会施与救助的期望是最为强烈的，在普通人的观念中也是必然能实现的，这也是一种人性的体现，是一种普遍的伦理共识。

所以综观之，这三类特殊身份者的见危施救不是一种愿望和苛求，而是对其最基本的要求，是他们必须履行的义务的道德。如果这三类特殊身份者像纯粹陌生人一样见危不救，他们就是对义务的道德的违反。而前文已经得出“义务的道德”层面的道德义务可以上升为法律义务”的结论，那么特殊身份者的见危不救犯罪化在道德与法律的关系层面就通过了检视而得到了理论的支持，见危不救入罪具有了道德基础。