如何排除刑事非法证据

论文提要：

刑事再审程序是我国刑事诉讼法规定的一项特殊程序，对于惩罚犯罪和保障人权都有着积极作用。但是由于我国目前对于刑事再审程序的启动事由规定本身不尽完善，因而本文着力分析了刑事再审程序的基本概念及价值、刑事再审程序所应遵循的基本原则，并试图通过上述的分析，论证今后对于新证据是否应当继续作为启动刑事再审程序的事由，应当受到哪些限制，以及新证据的具体认定方法。

罗斯科•庞德曾经说过“法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成的提供给我们的。确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的过程” 。对于刑事诉讼程序而言，亦存在着原审判决生效后因证据虚假、证据不足以及出现新证据而导致原审裁判错误的情形。而以新证据启动刑事再审程序应当平衡哪些利益与价值，对于新证据应当如何认定都是亟待解决的问题。本文主要是借鉴、参考中外刑事再审程序的有益经验，以我国现行法律规定精神为基点，从我国的实际国情出发就刑事再审程序启动事由的设置应当遵循的基本原则以及再审新证据的认定阐述笔者的一些浅见，并基于提出一些个人的见解。

　　一、刑事再审程序概述

（一）基本概念和作用

　　刑事再审程序是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误时，依法提出并由人民法院对案件重新进行审判的一种诉讼程序。故此，审判监督程序的第一要义是对存在错误的发生法律效力的裁判进行纠正。对当事人而言，审判监督程序实质上是当事人维护其合法权益的一项特别救济程序；对国家而言，审判监督程序却是其实现司法公正、树立法律权威、保证法律统一实施的重要手段。

（二）启动刑事再审程序应遵循的基本原则

由于审判监督程序是对人民法院已经发生法律效力的裁判进行重新审判，因此刑事再审程序的启动将会面临几对冲突价值的平衡。因此对于生效案件在何种情形下可以进入审判监督程序就变得尤为重要。参见国外的再审程序的有益经验，我认为我国在设定刑事审判监督程序的条件时应该遵循以下几个基本原则。

1.实体真实主义与既判力原则。

近代刑事诉讼允许在裁判生效后，以发现新的证据为启动刑事再审程序的事由，纠正原审裁判中的错误，其立法宗旨正是源于实体真实主义。我国目前的刑事诉讼的基本理念是坚持“实事求是”、“有错必究”、“不枉不纵”的理念就是关于一种对实体真实正义的追求。但若轻启刑事再审的大门，又会不可避免的损害已经发生法律效力的判决的终局性，不可避免的会使已经恢复稳定的社会关系再次陷入悬而未决的境地，这将极大的损伤司法这一纠纷最终解决机制定纷止争、维护社会关系稳定的功能。而裁判的稳定性和严肃性应该建立在正确的基础上，否则，法律的权威就得不到真正的保障。因而刑事再审事由的确定必须要平衡对于实体真实主义与既判力。

2.司法公正与司法效率的平衡。

司法公正是国家司法机关追求的永恒主题，作为诉讼活动正义的体现，其基本内涵就是要在司法活动的过程和诉讼结果中体现公平与正义的精神。但是如果为了一味地追求公正而广开刑事再审的大门，就会对刑事诉讼的效率产生消极影响，会大大降低司法权威，也会造成对被告人的不公正。因为追求司法的效率本身就是当事人最大的公正 ，否则就会使当事人长久的陷于不稳定状态并且随时有可能面临重新审判，出现“迟来的正义即非正义”的结果。因而司法公正与司法效率这一永恒的主体也是确定刑事再审事由时应当考量的因素。

3.惩罚犯罪与保障人权并重。

我国刑事诉讼法第二条规定“中华人民共和国刑事诉讼法的任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究------”，从法律的规定来看我国刑诉法在立法时确定了惩罚犯罪与保障人权的两大主题。但是现行的司法实践却明显表现出了我们对于惩罚犯罪的热衷。惩罚犯罪固然重要，其对于维护和谐、稳定的社会秩序，为国家的经济社会建设提供必要地基本保证都具有重大意义。但与此同时及时、准确地发现真相以惩罚犯罪并不是绝对的诉讼目的，有时为了实现某一更高的价值理想，人们完全可以使其受到牺牲甚至暂时抛弃。也就是说国家为了实现法治，维护法律程序的权威性，以充分保障被告人的权利，有时也可以在惩治犯罪方面付出必要地代价，甚至做出牺牲。 而且从目前来看，随着社会经济和文化的发展，刑事诉讼目的的整体趋势表现为对刑事诉讼中人权保障的进一步重视，以最低限度的侵害人权为代价，收到最大限度的惩罚犯罪的效果，是各国刑事诉讼制度发展中孜孜以求的理想。 所以对于惩罚犯罪与保障人权的平衡也理所应当地成为启动刑事再审程序所应遵循的原则。

4.坚持控审分离、裁判者中立原则。

根据我国现行刑事诉讼法的规定，人民法院和人民检察院都有权直接启动刑事再审程序。但是无论从刑事审判的基本原理还是从法院在刑事审判活动中的职能来看，法院都不宜作为审判监督程序的合法启动者。刑事诉讼的基本原理要求控审分离，法院不能在刑事监督程序既作为了控诉方，以“确有错误”为由启动再审程序，又作为裁判者居中对自己提出的诉讼请求进行裁判。 从审判中立原则来看，法官作为刑事案件的裁判者，应在发生争端的各方参与者间保持超然的无偏袒的中立态度，并根据控辩双方提供的证据判断是与非，而不能主动去证明一方的是与非，如果赋予法院再审启动权，必然形成法院自控自审的局面，违背了其中立地位。 因此，我国刑事诉讼法在今后的立法上，应当取消关于人民法院自己主动启动刑事再审程序的规定。

三、新证据的认定

“公正的裁判结果是法院或法官通过整个诉讼过程所要达到的一种理想结果，它主要体现在事实真实和法律适用正确两方面，二者构成了裁判结果公正的标准，任何一项裁判必须同时符合这两项公正标准，否则就违背了结果公正的要求。” 因而公正司法的前提就是要正确的认定案件事实，否则即不可能对案件作出公正合理的裁判。所以在刑事再审的启动中设定新证据这样的事由是必要的。但与民事再审新证据不同，我国的立法及司法解释并未对刑事再审新证据的内涵予以明确，司法实践中也没有形成统一的关于新证据的界定标准。目前理论界认为关于刑事再审新证据的认定主要存在两个方面的问题，一是证据的崭新性，二是证据的显著性。这两方面的内容缺一不可，新发现的证据只有同时符合“崭新性”和“显著性”的要求才能成为刑事再审启动事由的新证据。

（一）证据的崭新性问题

1、发现的时间

理论界对于新证据在发现的时间问题上存在“发现意义新证据”和“存在意义新证据”两种观点。所谓“存在意义上的新证据”，是指判决生效前并不存在，判决生效后才存在的证据。所谓“发现意义上的新证据”，是指判决生效前没有被发现、判决生效后才被发现的证据。对于上述两种意义的新证据有学者认为，作为刑事再审程序启动事由的新证据，应是发现意义上的新证据。他们认为“对于诉讼来说，关键是证据是否被发现而进入诉讼程序，而不是该证据在判决生效前是否客观存在” ，笔者赞同这一观点。从我国关于再审新证据的规定来看，《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第7条对新证据作了阐述，该条规定:“对终审刑事裁判的申诉，具备下列情形之一的，人民法院应当决定再审:①有审判时未收集到的或者未被采信的证据，可能推翻原定罪量刑的；------”。笔者认为这是我国司法解释对刑事诉讼法没有具体规定的新证据作出的具体解释，其观点也明确地指向了“发现意义新证据”，只是这种规定目前仅是针对申诉作出的。

2、针对的对象

新证据的认定在确定了其发现的时间标准之后，还存在另外一个重要的标准就是认识的主体也即新证据的“新”所针对的对象，因为“发现意义的证据”本身还有发现主体需要界定。否则，新证据的界定也是极其困难的。理论上认为，如果新证据是相对于当事人而言的，那么只有当事人在生效判决作出后方知悉的证据才是新证据；如果新证据是相对于法官而言的，那么凡是原审法官没有在法庭上审查的证据都是新证据，致于该证据是否已经被当事人所了解、收集在所不问。 笔者认为，从平衡惩罚犯罪与保障人权的角度而言，新证据的认识主体应当是原审判决的法官。否则，对于那些“替人顶罪、代人受过”的情况，我们将不得再以发现新的证据为由启动刑事再审程序，因为这种情形大多数是原审的被追诉人故意隐匿证据，从而导致原审法官“不知”该证据。从而导致犯罪人逍遥法外，而真正受到追诉的人确在代人受罚。

　　3、 崭新性的主、客观要件

我国现行的刑事诉讼法及相应的司法解释对于证据崭新性的主客观要件的把握并未作出相应的规定或解释，因而主观因素是否应当作为考量的因素也是本文需要探讨的问题。从我国现行的司法实践来看，人民检察院在依抗诉而启动刑事再审程序时，部分案件是由于公诉机关在原审中基于过错或其他原因举证不力，而在原审裁判生效后却又发现了新的证据从而启动再审程序的。如笔者所在法院今年审理的骆某诈骗罪再审一案，再审程序的启动就是由于原审程序中公诉机关没有举示原审被告人骆某的累犯情节；谢某抢劫罪再审一案是由于公诉机关在原审程序中没有举示谢某抢劫行为发生在缓刑考验期限内的证据。从惩罚犯罪的角度而言，上述两案再审的启动都准确、有力地惩罚了被告人的犯罪行为；但是从保障人权的角度而言却可能使被告人长期地陷于不稳定状态，而原审生效裁判的被撤销也使裁判的既判力和法律的严肃性受到了挑战，也浪费了本身有限的司法资源。因为上述新证据的出现是属于公诉机关在原审中的举证不力。因而对于此类的新证据是否应当作为启动再审程序的事由是值得商榷的。

笔者认为，结合我国当前的实际首先应当在人民检察院内部建立起关于受到刑事处罚人的信息平台。对于受到过刑事处罚人的基本信息及所受处罚依据的裁判文书、刑罚执行情况等进行内部的共享。在制度设计本身充分保障了公诉机关举证能力前提下，此类新证据不得再作为启动刑事再审程序的事由，当然对原审被告人有利的应当允许。因为，虽然我国刑事诉讼法规定人民检察院在代表国家行使公权力时不仅应当举示对被告人不利的证据还应当举示证明被告人罪轻或应当从轻、减轻量刑的证据，但是司法实践中难免会存在公诉机关由于过错而没有在原审中举示对被告人有利的证据，因此，如果严格要求刑事再审新证据的主观因素将不利于这种情况下对被追诉人合法权利的保护。

对于由于原审被告人过错而导致原审法院不知的证据，根据前面的论述笔者认为应当允许其作为启动再审程序的事由。而只是在这种情况下被告人不得再行申请国家赔偿。

综上，笔者认为对于新证据的主客观标准我们应当坚持以客观标准为原则，而对于公诉机关基于原审中存在过失导致举证不能而出现的新证据则应当在建立起前述平台后再根据是否对被告人有利的情况作出区分。

（二）证据的显著性问题

如果说崭新性是再审理由的形式上的要求的话，那么明显性(显著性)则为其实质上的要求，即再审理由的证明力究竟需要达到什么程度。 对于证据显著性的判断存在判断的方式和标准两个需要探讨的问题：

1、显著性的判断方式

对于显著性的判断方式存在着孤立评价说和综合评价说两种学说。前者认为若要以新证据为由启动刑事再审程序则必须要新的证据能到单独证明原判确有错误，后者则认为需要与原审认定的事实和证据相结合进行综合的评判。笔者赞同综合评价说，因为我国刑诉法本身规定的再审启动程序就在被追诉人和司法机关之间存在着不对等，被追诉人向人民检察院和人民法院提出的申诉必须经过检察院和法院的审查才可能启动再审程序；而且被追诉人的举证能力也要相对薄弱，如果采用单独评价标准将非常不利于对被告人权利的保护。而且从证据评判本身的角度而言，各证据间的价值是相互影响的，为了准确评判新证据的证明价值就不能将新证据孤立于原审所认定的事实和证据单独进行评判。

　　2、显著性的判断标准

从我国立法及司法解释的规定来看：我国《刑事诉讼法》第204条规定，当事人及其法定代理人、近亲属能提供新的证据证明原判决、裁定认定的事实“确有错误”时，人民法院应当重新审判；《刑事诉讼法》第205条的规定，人民法院和人民检察院提起审判监督程序的理由都是发现原生效裁判“确有错误”；《人民检察院刑事诉讼规则》第406条规定，在有新的证据证明原判决裁定认定的事实“确有错误”时，人民检察院应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉。显然，这些规定对新证据“显著性”的要求是能证明原裁判“确有错误”。而对于“确有错误”的证明标准，目前存在确定性和盖然性两种标准。笔者认为，刑事再审的审查程序和刑事再审程序有着本质区别。作为启动再审程序的新证据在证明的标准上笔者认为只需要达到盖然性的标准即可。而对于该证据是否能够确定地证明“确有错误”应当是刑事再审的审理程序所应当判断的。当然，为了防止轻启刑事再审之门，更好地维护生效裁判的既判力和保护被追诉人的人权，应当在盖然性标准的基础上尽可能地追求新证据的确定性。

四、相关改进意见

　　建设以司法公正为核心的司法信用体系-----司法公信力, 是建立法治社会的一个重要前提和基本保障。它是社会公平正义的最后防线, 也是社会诚信建设无论如何也必须坚守的一条底线。 

因此为了更好地实现我国刑事诉讼法的立法宗旨，今后，首先应当取消法院主动启动刑事再审程序的规定，至于是基于新证据还是原审地其他错误在所不问。对于其他哪些主体应当有权启动再审程序和再审程序启动的方式本文不再予以讨论。而当前将新证据作为启动刑事再审程序的事由还有其必要性，同时根据我国目前的国情我国也不宜将新证据只作为启动对被追诉人有利的再审程序的事由，而绝对禁止以新证据启动对被追诉人不利的再审。这是因为法治是一种实践的事业而不是一种冥想的事业，它要关注的是社会的需要，一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，正义或者 正确是社会的约定，是后果论的合乎情理。 但是，我们有必要对新证据作出一定的限制。

综上，对于新证据的具体认定在崭新性上，笔者认为我国目前应当采用“发现意义新证据”并且以法官为认识主体，而至于崭新性的主客观标准应当坚持以客观标准为原则，对于公诉机关基于原审中存在过失导致举证不能而出现的新证据则应当在建立起前述平台后再根据是否对被告人有利的情况作出区分：对于那些对被告人不利的新证据应当禁止其作为启动事由，而对于那些有利于被告人的则应当允许其启动再审程序。在证据显著性的认定上，应当采用综合评价说，针对具体判断标准在采用盖然性标准的基础上尽可能地追求新证据的确定性。