毒品犯罪案件研究

　　【摘要】我国刑法中对毒品犯罪作为比较严重的一种犯罪，长时期对此采取“严打”——从严、从重的政策，然而现在在“宽严相济”的形式政策下，理论与实践脱节的现象仍然十分严重。实务界，在运输毒品罪既遂与未遂、贩卖毒品罪未遂与运输毒品罪、运输毒品罪与持有毒品罪的认定上应该严格按照刑法及其相关规定；同时更加严格犯罪人关心的量刑环节，不能使之流于形式。

【关键字】运输毒品罪　 贩卖毒品罪未遂　 非法持有毒品罪　 量刑

犯罪：此罪与彼罪

我国刑法中对毒品犯罪作为比较严重的一种犯罪，长时期对此采取“严打”——从严、从重的政策，然而现在在“宽严相济”的形式政策下，理论与实践脱节的现象仍然十分严重。实务界，在运输毒品罪既遂与未遂、贩卖毒品罪未遂与运输毒品罪、运输毒品罪与持有毒品罪的认定上应该严格按照刑法及其相关规定。

一、运输毒品罪既遂与未遂

2009年9月的一天，杜某（女），在重庆火车站准备买火车票去贵阳，在买票大厅排队买票时，一“黄牛”上前对她卖票，于是杜某掏出了身上仅有的100元打算在“黄牛”处买去贵阳的票，后因其使用的100元是假币被“黄牛”报案，民警在盘问和例行检查中发现该女子随身携带有毒品可疑物，于是将其抓获。对于本案，控方以运输毒品罪（未遂）起诉，而法院却认为属于运输毒品罪既遂。那么，既遂与未遂的界限是什么？着手的标准是什么？运输毒品罪作为行动犯，其犯罪形态有没有未遂？

运输毒品罪的既遂与否，应以毒品是否起运为准，不论采取哪种运输方式，毒品一经进入运输途中，就构成运输毒品罪既遂。毒品是否运抵目的的不是构成该罪既遂的必要条件。但起运的标准时是什么？不同的运输工具其标准不同，且同一运输工具，其标准也因人而异。上述案例中，控方认为杜某构成运输毒品罪（未遂）。其原因在于，实践中，检方一直以犯罪嫌疑人持有火车票，并进入安检口作为既遂的标准。而本案中，杜某明知其身上携带毒品欲乘火车从重庆到贵阳，但在火车站还未能成功购票就被抓获，其行为已经着手，未能完成运输毒品的行为是由于意志以外的因素造成的，符合运输毒品罪（未遂）的构成要件。而法院认为，杜某的行为已经符合运输毒品罪既遂。杜某从家中到达火车站，其随身携带的毒品已经发生了位置上的转移，在这一点上，主要是如何理解运输的含义？运输是指将毒品由一地运往另一地（限于我国境内，否则为走私）。从这一点上理解，杜某实施了运输的行为，且其明知随身携带的是毒品，完全符合运输毒品罪既遂的构成要件。

我国刑法理论界的通说认为，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是行为犯。行为犯是以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。走私、贩卖、运输、制造毒品罪属于行为犯并无争议，因为走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一种抽象危险犯。如德国学者所指出的：“抽象危险犯是行为犯，行为犯的应受处罚性，是以符合构成要件行为对特定法益的一般危险性为基础的”。但是，也有学者指出：“任何犯罪行为都是一个过程，即使是所谓的举动犯，也必然有一个过程，至于过程的长短则是另外一回事，并非一着手就既遂。”笔者认为，之所以对举动犯一着手就认为是既遂，主要是重刑主义思想还一直隐埋在人们心里，我们应当彻底摒弃这种思想。

首先，这与在构建和谐社会背景下提出的“宽严相济”的形势政策不符。我国历来存在重刑主义的传统。无论是从“德主刑辅”到“明刑弼教”，还是从新中国成立前期的惩办与宽大相结合的形事政策到1983年开始的“严打”政策，都表明在刑事方面的严厉。当然，应该说从1983年以来我国实行严打刑事政策不是偶然的，它是我国对伴随社会转型时期出现的大规模犯罪浪潮的一种反应。是在当时历史条件下的一种无奈的选择，也是一种必然的选择。但在提出宽严相济的形势政策后，我们不能一如既往地认为着手即既遂。

其次，与犯罪构成要件齐备说存在矛盾。虽然运输毒品罪的入罪不管数量的多少，但这绝不就认为即使是运输0.1克，一着手就构成犯罪。在我国的特殊国情下，行为齐备构成要件还不一定就构成犯罪，在符合“质”的规定同时还要结合“量”的规定------符合《刑法》总则第十三条的规定，“……情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

二、贩卖毒品罪未遂与运输毒品罪

如前所述，贩卖毒品罪作为行为犯存在既遂与未遂，关于贩卖毒品罪的既遂和未遂的认定，从形式上看是如何理解贩卖毒品罪构成的问题，但在实质上却有关刑法理念和刑事政策的不同。刑法理论和实务界主要存在几种不同的观点：第一种观点认为，本罪是行为犯而非结果犯，只要行为人已经开始出卖毒品，就齐备了贩卖毒品罪的构成要件，成立犯罪既遂。具体而言，持此观点的论者的依据在于这样理解不仅符合打击毒品犯罪案件的实践，而且也与人民法院审判毒品犯罪的一贯做法相吻合。第二种观点认为，贩卖毒品罪以犯罪分子已将毒品贩卖出去为既遂。至于犯罪分子实际上是否得到钱财，或者是否得到了讲定的价钱，或者罪犯在甲地交易完毕，而在乙地发货，或实际未发货，或留在运输中，毒品交易已经完成，都不影响既遂的成立。第三种观点认为，贩卖毒品罪的既遂与否，应该以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，不影响本罪既遂。第四种观点认为，贩卖毒品罪以毒品的实际卖出为既遂标准。其具体标准则是将毒品实际转移给对方，如果只是达成买卖协议，没有交付毒品，不属于犯罪既遂。第五种观点认为，贩卖毒品本身包含了贩与卖两个行为，因此无论是买入还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，两者只居其一，就构成本罪既遂，而无须必须卖出获利。

上述几种观点立足于不同的角度和基础，对我国刑法中的贩卖毒品罪既遂提出了不同的认识，司法实践中坚持第三种观点，但实际上贩卖毒品罪（未遂）却流于形式。

案例：2009年8月23日，一男子（李某）上身穿白色T恤，下身穿蓝色宽大短裤，手持重庆北至秀山的火车票经过了安检口，民警在盘问和例行检查中发现，在该男子大腿处绑有白色和红色毒品可疑物，随即将其抓获。经鉴定和称量，该可疑物是冰毒和麻古，分别净重34.7g和14.5g。该男子交代，毒品是其准备带至秀山贩卖。对于此案，检察院人员之间发生了分歧，一些认为成立贩卖毒品罪（未遂），一些认为成立运输毒品罪，最终检察院以运输毒品罪提起诉讼。

导致这一现象的原因，笔者认为大致可概括为：

1、刑法的自由保障功能未得到充分发挥。刑法学界存在主观主义与客观主义的纷争。持客观主义立场的学者认为：坚持主观主义，容易导致刑法规定的客观要素不再具有定型的限定意义,只要危险性格通过身体动作表现出来，不论这种身体动作是否与刑法的规定完全吻合，就可以认定主客观统一起来了，于是定罪量刑。对于本案，持客观主义立场的学者会认为行为人明知是国家禁止的毒品，却实施了运输的行为，符合运输毒品罪的构成要件，且无违法阻却事由和责任阻却事由，当以运输毒品罪认定。对于主观主义学者而言，行为人实施运输的行为只是其为了贩卖毒品的目的而实施的一部分行为（行为人也会想当然的认为毒品还未卖出，应该会比已经卖出的行为的危害性小），行为具有包容性质。贩卖毒品罪作为行为犯，既然存在未遂形式，我们为什么要舍弃而求其他罪名冠之。虽然贩卖毒品罪与运输毒品罪被置于同一个条文中，具有完全相同的法定刑和量刑标准，但却忽略了未遂在我国刑法中是法官行使自由裁量权必须考虑的法定因素。

2、效率和公平不能有效的兼顾。实践中，是司法机关片面追求“GDP”的成果。公安机关、检察机关往往会因为种种原因，如提高办案效率、搜集证据困难，茫茫人海，难以找出犯罪嫌疑人供述的“上家”或“下家”，往往一纸“情况证明”了之，而不会完全注意保护犯罪嫌疑人的利益——可能构成贩卖毒品罪（未遂）。

三、运输毒品罪与持有毒品罪

案例：2009年6月的一天，凌晨2时许，一女子手持重庆北至黔江的火车票进入火车站候车大厅，见其神情紧张，民警对其进行盘问。但该女子答非所问，精神虚弱，看似吸过毒品的样子。于是叫来一名女安检带至值班室对其进行搜身，发现该女子随身携带7g“K”粉和14g冰毒，该女子声称所带毒品是在重庆买的，准备带回黔江自己吸食。民警对其进行尿检，尿检结果呈阴性。对于本案，该女子的行为成立运输毒品罪还是非法持有毒品罪？

运输毒品罪和非法持有毒品罪是看似简单，但在理论上和实务中都较为复杂疑难的两种毒品犯罪。运输毒品罪与非法持有毒品罪的隐患在上诉案例中体现得淋漓尽致。

由于大众话语的影响，司法实践中往往把一些没有走私、贩卖、制造毒品的实行故意或帮助故意，不全然具有“运输毒品罪”主观要素的行为人，误作为运输毒品罪判处。在一些司法人员看来，只要在火车上或行为人即将上车的车站从行为人身上或包裹中查获毒品，对行为人就应定运输毒品罪，因为行为人的确已经在“运输”或准备“运输”。这个时候，司法人员也许没有想到(或者根本没想过)刑法的功能——保障人权，还美其名曰为防止更大的社会危害，将其“扼杀在摇篮里”。

设立非法持有毒品罪是否表明立法者意欲把吸食毒品行为纳入犯罪圈呢? 现行有法律效力的全国人大常委会《关于禁毒的决定》第8 条规定:“吸食、注射毒品的,由公安机关处15 日以下拘留,可以单处或者并处2 千元以下罚款⋯⋯。”这表明, 吸食毒品行为是不被刑法谴责的, 仅由行政法规调整。然而,对于非法持有毒品行为定罪处罚, 实际上就不可避免地对吸食毒品行为作了刑事追究。在这一点上，司法实践中似乎有违理论上的“父爱主义”原则。国家在立法时已经考虑了吸毒者本身作为受害者（一些吸毒者可能是由于被引诱、强迫等开始了吸食毒品）,其吸毒行为不构成犯罪。但现实生活中，很少有人吸一次买一次，这样难免造成一部分人被认为犯有非法持有毒品罪或运输毒品罪。将吸毒行为作为犯罪处理是恰当的，因为我国刑事政策情况是缩小打击面，扩大教育面，是打击少数，教育改造多数。其实，任何非法持有型犯罪的设立，都表明立法者防备法益遭受侵害的程度的强弱，同时也凸显了国家对犯罪正常抗制机能的无力。但是，当我们承认国家有时按照常规面对狡诈的犯罪可能一筹莫展时，我们就会理解立法者设置持有型犯罪的苦心。但是，非法持有型犯罪的设置，并非要实现客观归罪，刑法只禁止或者命令人们实施有意识和有意志的行为，如果可以把一种纯粹的事实状态——“无认识”而客观地拥有毒品之状态作为刑事归责的根据，那么就构成对公民个人自由的侵害，也不利于社会秩序的生成。

长此以往，无论是运输毒品罪，还是非法持有毒品罪，都有沦为毒品犯罪兜底罪名的危险。并且，司法机关的惰性会表现得越来越充分，人为的放纵毒品犯罪分子，削弱刑法的打击力度。

刑罚：量刑——也是审判活动的中心

理论上一般认为，定罪和量刑是人民法院整个刑事审判活动的中心环节。实践中，法院从来都是注重定罪环节，对于量刑环节，则很少涉及，只要根据司法解释和地方的量刑指导意见就能“依样画葫芦”。法院对于维护自己判决的一致性和稳定性一向津津乐道，以为这样更能维护法院的权威，殊不知，全凭先前所判案例或经验量刑反而是困扰法院形象和司法公信度的大问题。

在我国刑法理论中，有人把刑法司法解释分为规范性司法解释、个案性司法解释，前者是指特定司法机关制定颁行的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性解释;后者是指法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题时所做的解释，规范性司法解释应确立二级司法解释体制，即最高司法机关为一级司法解释主体，省级司法机关为二级司法解释主体。这显然是对我国司法解释的客观结论。如四川高院根据毒品案件死刑核准权下放的实际需要，就审理毒品犯罪案件适用法律问题做出解释。制定的《意见》涉及内容较为系统具体，起指导刑事审判实务的作用，要求下级法院参照执行。在具体罪名涉及的量刑情节认定与运用方面，其解释程度比两高解释具体明确，而且不拘泥于其所匡定的内容。本来我国1997刑法为限制法官的自由裁量权，条文多数都是“一个罪名多个刑罚幅度”的形式，二级司法解释则使法官几乎丧失了自由裁量权。

一些学者认为，《规则》、《意见》等二级司法解释在法定刑幅度内对刑罚再做划分，并且明确法官判决从轻、减轻、免除、从重的依据，律师的辩护意见被法官采纳就很容易在量刑中体现出来。另外，一个非常重要的作用就体现在《规则》、《意见》有利于帮助辩护律师明确辩护思路，找到为当事人辩护的切入点，减轻了辩护律师的工作量。但这是否从一个极端走向另一个极端？规范了法官的自由裁量权，却让法官对此产生了依赖心理，试图以此解决所有量刑问题。规则不可能穷尽所有的犯罪情节，总会有具体的个案带来不可预测的特殊性。正如哲学家莱布尼茨说过：“世界上没有两片完全相同的树叶。

时下关注度最高的是量刑程序改革，也是一石激起千层浪，一些地方如火如荼的在尝试着进行改革。一些学者呼吁量刑程序应成为法庭辩论的一个独立阶段，认为传统的量刑忽略了公诉方的求刑权，辩护律师的量刑辩护丧失，被害人在量刑中主体地位不充分、无法充分参与，被告人纯粹成为被处置的对象，没有发言权。面对这些缺陷，理论界在努力的同时，实务界当更应以一种积极配合的心态处之。

具体到毒品犯罪的量刑上：首先，法官准确定罪，查明案件情节是规范量刑的基础。规范量刑固然重要，但前提条件是定性准确，情节考虑周全。如果不事先查明事实和情节，规范量刑就无从谈起，因此要求法官要深入研究案情，庭审要仔细听取控辩双方的意见，对影响被告人量刑的情节无论是法定的还是酌定的，都要认真查清查实。如同样是获得利益的行为，必须查明是因为运输而获得运输费用，还是买卖实现价差从中营利。

其次，对于法定量刑情节，司法机关更应该严格查证。最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释规定，毒品犯罪分子在犯《决定》规定之罪后被司法机关发现并审查时，检举、揭发其他毒品犯罪活动或其他毒品犯罪分子（含同案犯）罪行得到证实的，或者提供重要线索、证据，从而得以侦破其他毒品犯罪案件的，或者协助司法机关缉捕其他毒品犯罪分子的，属于立功表现，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。其实规定不在于有无，而在于落于实处，司法机关对此应加大关注的力度，绝大部分毒品案件都一纸“情况说明”足以说明其中的问题所在。

再次，对酌定量刑情节加大适用力度。我国刑法并未对酌定量刑情节进行“一刀切”的规定，这就要求审判人员应当树立法定量刑情节毕竟有限，大量的在个案中表现出来的是酌定量刑情节，需要审判人员去调查研究，弄清是非，自己加以掌握的这种观念。中国有句话，判得要合情、合理、合法。而合情、合理就是案情问题，就是酌定量刑情节的取舍问题。如果在法官那里形成一种思维惯性，认为超越法条、规则之外的一律不予考虑，则很有可能对律师提出的辩护意见不予采纳，实践中“你辩你的，我判我的”现象，就是这一情况的真实写照。法官应该对辩护人提出来的被告人吸食毒品的情况，吸食毒品的原因，家庭环境、平时一贯表现加以考虑。

最后，在根据毒品的数量划定其所处的“刑罚的阶梯”，对于一些数量较大案件可以进行纯度鉴定用以辅助量刑。2000年4月，最高人民法院下发了《关于印发〈全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》，再次谈及毒品纯度问题指出，“根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算，但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。

可以这样说，犯罪人罪关心的不是自己犯了什么罪，而是自己将会受到怎样的惩罚。而整个审判程序基本上是围绕犯罪方面展开，而量刑这个犯罪人最关心的问题却不能得到充分的展开。总之，在量刑上，司法机关应该多下功夫，以改善目前的量刑成为背后经验的操作结果，更加注重被告人的权利保障，对被告人善待之。

结语

马克思主义哲学要求理论来源于实践，并指导实践。对于刑法来说更应该如此，要求理论界与实务界能相互合作，并轨前行。因为定罪的准确与量刑的合理，关系到国家司法威信，关系到被害人及其家属情绪的稳定，关系到被告犯罪人的人权保障。