亲属之间盗窃如何处罚

　　亲属相盗，顾名思义，是指配偶、家属、亲戚之间的盗窃行为，换言之，就是指行为人和被害人之间系近亲属或者同居的其他亲属。对亲属相盗的区别对待滥觞于古罗马时期，早在那时，就有了家长对家属的“私犯”（即盗窃、强盗、胁迫、欺诈、对物私犯、对人私犯），家属均无诉权的规定；而在我国本土，远在秦王朝，法律中就区分了“公室罪”和“家罪”。可见，亲属相盗的区别对待并非现代文明的产物，亦并非舶来品，它早已植根于我国古代刑事立法中。

经过几千前的沿袭发展，到了当今的社会主义法治社会，我们还要不要对此问题进行研究和讨论，答案是不言而喻的。长久以来，社会主义国家的“国家本位观”使我们对刑法的价值和功能的认识产生了一定的偏差，阶级色彩浓厚的意识形态阻碍了我们对古代优秀法律文化思想和制度的传承。鉴于以上原因，在当今的法治背景下探讨亲属相盗的问题，为刑事司法实践提供有价值的指导十分必要。因为亲属相盗无论是在定罪上还是在量刑上，都是十分微妙、复杂的问题。这牵涉到刑法的基本原则——罪刑法定原则的贯彻、刑法价值——公正性、平等性和谦抑性的平衡等问题。同时，对此问题的处理还关联到构建社会主义和谐社会，因为家庭是社会的基本细胞，如果家庭内部都不能达到稳定和谐的状态，那么又何谈整个社会的和谐发展呢？

一方面，由于行为人与被害人之间存在配偶关系、家属关系，刑法在评价行为人的行为时，就必须考虑伦理、道德、情义等因素，务求使刑法的制定和适用尽其所能地与人的本性相符合，同时还应当考虑刑法有无必要去评价，以求少用或者尽量不用刑罚去获取最大的预防、控制犯罪的社会效益，这是刑法谦抑性的要求；另一方面，既然行为人的行为已经符合犯罪的构成要件，触犯了刑法，在罪刑法定的原则之下，不论行为人具有什么特权、特殊的关系，刑法都应当公正地评价行为人的行为，不因人、因事而异，真正体现刑法的公正性和平等性。对亲属相盗进行定罪处罚时，立法者面对的是刑法的人道性、谦抑性和公正性、平等性的矛盾和冲突，因此必须权衡利弊，妥善处理，以免顾此失彼。

因此，无论是站在传承古代优秀法律思想的高度，还是着眼于当下构建现实的和谐社会的目标，在我国刑法中明确亲属相盗的特殊性，并提出可行的区别对待的具体操作方案应是亟待解决的问题。在现实生活中，亲属相盗的现象屡见不鲜。但是关于此问题，无论是1979年的旧刑法还是1997年的新刑法都未对此作出具体的规定，目前只是用司法解释来暂时处理这一问题。由于司法解释规定的不确定性，导致可操作性比较差，在实务中常常出现偏差。因此，笔者认为，应当将亲属相盗的问题予以立法化，借鉴大陆法系国家（如日本）的做法，将其明确地在刑法典中确定下来，才是治本之法。

一、我国现行规定合理之处

在我国的司法实践中，经常会遇到盗窃自己家里财产或近亲属财产的案件，对这类案件的定性与处理常常发生很大的分歧，有作刑事案件追究刑事责任的；有作民事侵权纠纷处理的；有作治安处罚予以处理的；有不作任何处理，不了了之的。

从本质上来看，盗窃自家和近亲属财物的行为所侵犯的对象，与一般盗窃对象在物质属性上没有差别，其行为特征与一般盗窃行为特征也无差别，所不同的只是财物所有权关系上的差异。由于共同生活的家庭成员的共有财产一般不能成为盗窃罪的对象，因而对盗窃自己家里财物的行为一般不宜按盗窃罪论处。对于所盗窃的近亲属的财物通常也具有上述性质，因而一般也不宜以盗窃罪追究刑事责任。 可见，即便盗窃对象的物质属性一致、盗窃的行为特征无差别，也并不必然导致亲属间盗窃行为成立犯罪。因为财物的权属关系有差异，致使某些亲属相盗的行为不能等同于一般盗窃。

比如，1999年7月至8月间，被害人王某外出，被告人文某伙同女友先后四次将其家中的电视机、空调机、洗衣机、电冰箱（共价值1.4万余元）盗走销赃。盗窃数额巨大，构成盗窃罪。被告人文某及其辩护人对指控的事实均无异议。文某的辩护人提出：被告人文某偷盗家中物品卖钱，是因其母把他赶出家门，没有生活费，其法定代理人有严重过错；文某盗窃是自己家中的物品，不属非法占有。依照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项的规定，应宣告被告人无罪。南昌市西湖区人民法院经不公开审理查明：被告人文某之母王某是文某的惟一法定监护人。1997年7月间，文某因谈恋爱遭到王某反对，被王某赶出家门。之后，王某换了家里的门锁。数日后，文某得知其母回娘家，便带着女友撬锁开门入住。过了几天，因没钱吃饭，文某便同女友先后3次将家中康佳21寸彩电1台、荣事达洗衣机1台、容声冰箱一台、华凌分体空调4台变卖，共得价款3150元。案发后，公安机关将空调1台和洗衣机1台追回发还其母，其余物品获得退赔14500元。西湖区人民法院认为：法定代理人王某是被告人文某的惟一法定监护人，在文某成年以前有抚育义务。文某过早谈恋爱，固有不对，但王某把他赶出家门，不给生活费，管教方法不当，有悖我国婚姻法和未成年人保护法的规定，没有正确履行监护人的职责。被告文某未成年，是家庭财产的共有人，偷拿自己家中物品变卖，不属于非法占有。公诉机关指控被告人文某犯盗窃罪不能成立，辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，于2003年3月13日判决如下：被告人无罪。 

但是上述案例只是众多案例中的一种类型，在特殊的情况下，盗窃自己家里的财物或盗窃近亲属的财物也可构成盗窃罪。比如，邓某（男，63岁），靠捡垃圾为生，有一子。其子成年后未考上大学，在社会上找不到工作，不务正业，流氓成性，养活情妇，将家里值钱的财物盗卖一空，并将邓某为晚年生活所留的3000元积蓄偷偷取出后全部用于自己和情妇吸毒、赌博。邓某告到司法机关，司法机关开始没有处理，因为有人认为，儿子偷老子的，不能算犯罪。邓某不服，气愤地说：我多年积蓄和财产被他盗卖一空，我晚年怎么过？为什么不算犯罪？此案后被法院以盗窃罪判处其子有期徒刑。 

1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”这一规定在总的原则上是值得肯定的。因为：第一，家庭成员或近亲属之间的盗窃与普通的盗窃不完全相同。家庭成员或近亲属之间的盗窃发生的原因是多方面的，如子女盗窃父母的钱财、配偶一方盗窃另一方的私人财产等，有的是由于好吃懒做造成的，有的是为了报复对方造成的，等等，案发后被害人知道盗窃行为人是自己的家庭成员或近亲属，往往不希望司法机关追究行为人的刑事责任。因此，对于此类案件不能与处理普通盗窃一样而一视同仁。第二，对于盗窃家庭成员或近亲属财产如果完全不管，有时则会放纵犯罪分子。有的家庭成员或近亲属经常违法乱纪，其他家庭成员或近亲属对其深恶痛绝，甚至有的已与其断绝关系，行为人盗窃了他们的财物，他们也往往希望追究行为人的刑事责任。对于这类案件，追究行为人刑事责任则有必要。 

可见，我国现行的司法解释既考虑到了亲属相盗与在社会上作案的盗窃犯罪的有所不同的特殊性，又不排除对发生在亲属之间的某些严重的盗窃行为进行刑事追究的可能性。

家庭和亲属关系是以血缘或婚姻关系为纽带而产生的一种特殊的社会关系。家庭是由一定范围的亲属所构成的共同生活单位，一般是由近亲属组成，特殊情况下也可以包括不是基于血缘和婚姻关系的其他成员，如收养子女等。 家庭成员和近亲属之间的关系具有自然属性，同时也是人类社会的一种特殊生活组织形式。我国现行的司法解释有利于家庭和亲属关系的缓和，有利于对其进行教育，以更好地实现刑罚特殊预防和一般预防的双重目的。所以在某种程度上说，其合理之处是毋庸置疑的。

二、规定不足之处

虽然我国现行的司法解释在大原则上的问题并不大，但是究其细节，并不难觉察，存在诸多的问题，以至于常常在司法适用上陷入尴尬的境地。

（一）亲属相盗中的“亲属”

从下面一则案例可以折射出某些问题：

陈某（20岁）自幼与其姨母共同生活，被其姨母待如亲子。从1997年夏到2000年10月，陈某采用秘密拉开抽屉和用钥匙拧开保险柜的手段，先后盗窃9次，窃得其姨母价值约八点七万余元的财物。案发后，除少部分财物发还失主外，其余大部分赃款已被陈挥霍。法院以盗窃罪判处陈某有期徒刑6年。在该案中，被告人陈某的行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大，情节严重，根据我国刑法的规定，对其应当在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一量刑幅度之内判处刑罚。之所以对陈某减轻处罚，无疑是考虑到被告人与被害人之间具有近亲属关系，且陈自幼与其姨母一同生活，情同母子，因此在处理上与普通的盗窃案件有所不同。 试想，如果严格按照我国刑事诉讼法的规定，所谓“近亲属”仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，那么上述案例中陈某与其姨母显然不属于近亲属的范围，自然也就不能够适用我国现行的司法解释了。

所谓“亲属相盗”，当然只能适用于亲属之间，亲属的范围如何规定，是十分值得关注的问题。而我国的司法解释恰恰在这一点上含糊不清。

首先，对“亲属”范围规定不一致，容易导致控审机关在司法操作上的矛盾。最高人民检察院的司法解释将“亲属”限于近亲属及共同生活的非近亲属。而最高人民法院的司法解释将亲属相盗的“亲属”限定为家庭成员和近亲属，两者范围显然不一致，这必然导致控诉机关与审判机关在适用法律上的矛盾，造成不必要的麻烦。 

其次，对“亲属”的范围限制偏窄，不能全面反映亲属相盗的实际情况。最高人民检察院的司法解释将“亲属”限于近亲属及共同生活的非近亲属，非常全面，但是却忽视了非亲属的共同生活的家庭成员；而最高人民法院的司法解释将“亲属”限定为家庭成员和近亲属，从实际情况来看，也偏于狭窄。依我国刑事诉讼法的规定，近亲属仅包括夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姐妹。而（外）祖父母、（外）孙子女、叔、伯、姑与侄子、侄女之间，姨舅与外甥子女之间，表兄弟姐妹之间等发生的盗窃，就不在亲属相盗之列，只能按普通盗窃罪论而不能适用司法解释的特殊规定，这对于文化传统悠久且注重亲情伦理、礼仪交往的中国而言，无论在理论上还是在实践中，恐怕都难以接受。自古以来，中国人都有很强的家族观念，在处理纠纷上讲究“亲疏有别”，“（外）祖父母、叔、伯、姑、舅、姨等亲属是构成一个家庭和亲属圈子的基本的，也是最重要的成员。” 所以司法解释对“亲属”范围限制偏窄，不能全面反映我国亲属相盗现象所涉亲属的实际情况。也许有一天随着计划生育的不断推行，若干年以后，近亲属的范围可能就会只限于刑事诉讼法规定的那几类人了。但是就目前以及未来相当长的一段时间来看，对近亲属的范围在此处还是略显狭窄。

第三，对“亲属”的远近未作充分的考虑。如前所述，现行司法解释规定只有近亲属之间的盗窃行为才适用区别对待的规定，这种规定过窄。而中国传统伦理导致各种亲属关系相对复杂，而且不同远近的亲属之间关系相对都比较密切。但是现行司法解释仅对近亲属之间的盗窃行为作出区别对待的处理，而不对其他亲属之间的盗窃行为区别对待，存在不妥之处。因为在现实生活中，并不是说近亲属之间的关系就一定会比非近亲属的亲属之间的关系密切，亲人之间如果疏于联络，天各一方，其关系也自然不会过于密切。反之，即便相互之间在亲缘上不属于近亲属的范畴，但是存在亲缘关系并且来往密切的，那么仍然应该对相盗窃的行为区别对待。

（二）刑罚权的启动——司法机关大权在握

目前，在我国，对于亲属相盗这类案件，追诉权都牢牢掌握在司法机关手中，一句“确有追究刑事责任必要的”，直接扩大了司法自由裁量权，这样不但会助长司法腐败，而且也与刑法的价值取向相悖。将主动权赋予被害人，由他去选择，掌握主动权，才能符合良好的伦理道德风尚要求，并收到更好的社会效果。然而，现行司法解释却剥夺了被害人的主动权，反而将此权力赋予国家，这样一来，必然会压制当事人本应拥有的抉择权，也违背了刑法的谦抑性。

因为“确有追究刑事责任必要的”极富弹性而模糊，缺乏可操作性。不同的人、不同的控审机关有不同的理解，因而很难保证司法实践中检察官、法官都能客观公正地确定有无追究刑事责任的必要，而且容易导致司法腐败。对于什么是“确有追究刑事责任必要的”，学者也有自己的观点。

有的学者认为，“所谓‘确有追究刑事责任必要的’包括如下几种情形：其一，盗窃自己家里或者近亲属财物数额巨大或者情节恶劣或者导致严重后果的。其二，盗窃自己家里或者近亲属财物数额较大，或者多次盗窃自己家或者近亲属财物，亲属强烈要求追究刑事责任的。有的家庭成员或近亲属经常从事违法犯罪活动，其他家庭成员或近亲属对其深恶痛绝，甚至有的已与其断绝关系，这种情况下，行为人盗窃他们财物的，他们往往希望追究其刑事责任。尽管我国刑法没有规定对家庭成员和近亲属间盗窃采用自诉原则，但根据前述司法解释的精神，参照有关国外的立法惯例，在处理家庭成员和亲属间的盗窃案件时，一般应当考虑被盗亲属的态度。其三，盗窃属于家庭中代管的或近亲属保管的公私财物的，尽管盗窃这种被自己近亲属所保管的财物，近亲属将要对所有者作出赔偿，最终受损害的还是行为人的近亲属，但如果所盗窃的财物是某种特定的财物、难以赔偿或者行为人的近亲属无力赔偿的，该行为可能损害到近亲属以外的他人或单位的财产权利，在这种情况下，行为人的近亲属也无权决定对其不予追究。”　

“其三”的观点认同了占有者和行为人有亲属关系，也可认定为亲属相盗，而无论占有者和所有者是否为同一人。 但是盗窃近亲属占有的特定物的要例外。

笔者十分赞同以上观点。对于“其三”所列举的情况——盗窃近亲属占有的特定物时，行为人的近亲属将无权决定对其不予追究，不过这种情况毕竟在现实生活中是少之又少，并不具有代表性。所以在其他大多数情况下还是应当将追诉权交给被害人。

从社会公众的态度来说，传统观念一般认为，亲属相盗是亲属之间或家庭内部的事，“清官难断家务事”，交由亲属或家庭内部自行处理能为公众所接受；从刑事政策的立场来说，法律（包括刑事法律）是用来调整社会关系的，对财产关系的保护应该充分尊重财产所有者或占有者的意愿，要考虑有利于维护社会秩序，因此，把亲属相盗交由亲属间自行处理，有利于维护家庭和社会的稳定。 因此，明智的做法应当是将大多数亲属相盗案件的求刑权还给被害人。下文中，笔者将详细阐述将其作为亲告罪的合理性。

三、思考完善之策

（一）适当扩大亲属的范围

在法律上扩展亲属的范围，对亲属远近关系作出充分考虑，不再将此种区别对待局限于近亲属之间，区别对待的原则应当及于同居共财的关系人。

世界各国对亲属相盗的亲属范围规定不相一致，其范围有宽有窄。规定的范围较窄的有美国和加拿大，将范围仅限定于有同居关系的配偶之间。如加拿大刑法典第329条之(2)规定:丈夫或妻子意图遗弃对方，或者正与对方分居期间，以欺诈手段取得或转移对方合法所有的财产构成盗窃罪，不再视为亲属相盗，即只承认同居关系的配偶；稍宽的如法国刑法和德国刑法，其中法国刑法规定亲属限于同居的配偶和尊卑直系亲属。德国刑法规定的亲属范围包括家属、监护人、照料人、同居一室人；而规定较宽的如罗马尼亚、韩国和奥地利，其中罗马尼亚规定包括夫妻、直系亲属之间、未成年人与监护人与被害人共同生活者、被害人留夜者。韩国刑法规定包括直系血亲、配偶、同居家族、家长、亲属以及除此之外的亲属。奥地利则规定为直系血亲、兄弟、姐妹、同居亲属、配偶。各国规定的范围的不一致既与立法方式有关，也与各国对亲属相盗的社会观念的不同密切相关。

有学者认为，将司法解释中的“近亲属”理解为包括直系血亲和三代以内的旁系血亲，是比较合理的。关于行为人与该近亲属是同居生活还是分居生活，司法解释并未作出区分，“我们认为，这里的‘近亲属’不仅包括同居生活的近亲属，也包括已分居生活的近亲属。” 

笔者认为，上述观点是正确的，但是仅仅将适用的主体局限于近亲属还不够。应当将“近亲属”扩展为“亲属”才是名副其实的“亲属相盗”。

因此，我国亲属相盗中亲属的范围应适当扩大，应界定为夫、妻、父、母、同胞兄弟姊妹、祖父母、外祖父母，及其他共同生活的同居亲属。并且，这种定义应当落实到婚姻家庭法中，其他法律应当在婚姻家庭法中具体规定的基础上使用“近亲属”这一概念。另外，“共同生活”应理解为在同一住所进行日常生活。比如借宿行为则并不属于共同生活的范畴，因为借宿者的借宿行为具有暂时性和不稳定性。

另外，还有学者认为，“凡是被害人和犯罪人处于同居共财关系的人员，均应当适用区别对待的处罚原则，而不应在立法上将此类从宽处罚原则机械地仅限于亲属和配偶之间。对此，德国刑法典的规定值得借鉴，即对于盗窃监护人、同居一室之内的人财物的，也应当适用从宽处罚原则。” 

笔者认为，上述观点将“亲属相盗”适用主体的范围扩张得太大了。虽然说在德国，对于监护人、同居一室之内的人都能从宽处罚，但是各个国家的立法背景不尽相同，立法的旨趣也各异。在我国，一般人的认知中，监护人不属于亲属之列。监护人盗窃被监护人的财产，实质上就是将代为保管的他人财物据为己有，按照我国刑法应该构成侵占罪而非盗窃罪！另外，就中国目前的情况而言，由于社会经济发展所决定的城市化进程，在很多大城市，如北京、上海等地，有很多来自农村的年轻人共同租房，有的甚至一起开伙，但是他们互相之间并无任何亲缘关系，在这种情况下，如果同居一室的人互相之间盗窃全部都适用从宽处罚的规定，那么显而易见是不利于打击犯罪，保护公民的财产权益的。所以对“同租一室”的共同生活者的盗窃行为应当以普通盗窃论，而不宜以亲属相盗论。

应当注意的是，在法律上对于扩展亲属的范围，不再将此种区别对待的规定仅限于近亲属之间，而是扩展到更广范围的亲属之间，并不等同于在他们之间就不分亲属关系的远近亲疏而一视同仁。对此，我国可以借鉴日本的立法经验：在处罚标准上，对部分法律认定的近亲属的处罚较之于其他亲属更为宽缓。即根据亲属的远近分为两类：第一类包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹、祖父母、外祖父母；第二类是除了第一类之外的，其他共同生活的同居亲属。对第一类的处罚要比第二类宽缓，这样的规定，既考虑了法律的稳定性，又解决了亲属范围的过宽和过窄问题。

（二）对夫妻间的实质关系予以考虑

法律对夫妻之间的相盗窃的行为实行区别对待时，不应当过于机械和原则化，避免与司法现实相冲突。什么是法律上的“夫妻”？夫妻间的实质关系如何把握？是否应把事实婚姻与姘居纳入夫妻范围之内呢?对于处于正常夫妻状态的配偶，应不以犯罪论处或者从宽处罚；那么对于已经实际分居的夫妻，还适用从宽处罚的原则吗？

日本有判例认为所谓配偶仅指法律上的配偶，而不包括姘居的人。　但是从法律的本质精神来看，姘居关系与事实婚姻关系并不能一概否定，应该说他们中的一部分具有与法定婚姻关系相一致的旨趣，即生活共同体。并且，即便具有法律上的婚姻关系，但如果双方已经分居或一方被遗弃，则不应再视为亲属相盗中的夫妻关系。

所以，无论是事实婚姻还是法定婚姻关系，都要充分考虑配偶的实质关系，对此我们可以参考法国刑法典和加拿大刑法典的规定（前文中已经比较中国与国外关于夫妻间实质关系的考虑的差别）。法国刑法典规定：对于盗窃配偶财物的行为，不得引起刑事追究。但是，如果夫妻分居或允许分别居住的，则不在此限。又如加拿大法典规定，夫妻同居期间不构成盗窃对方合法财产罪。但是，丈夫或妻子意图遗弃对方，或者与对方分居期间，以欺诈手段取得或者转移对方合法所有的财产就构成盗窃罪。上述法典对配偶之间实质关系的例外规定可以引导我国在立法时注重对夫妻间实质关系的考量，对我国的司法实践有着重要的借鉴意义。

四、定罪处罚——亲告罪

在上文中，笔者已经比较了我国与大陆法系各国关于亲属相盗问题的处罚原则的区别，因此此处不再赘述。笔者的倾向是借鉴日本的立法，将亲属相盗的行为规定为亲告罪为宜。

由于追究刑事责任涉及到被告人的人身自由和财产权益，考虑到家庭成员和近亲属之间的关系不同于其他社会关系的特殊性，一般而言，各国刑法规定的亲属之间的犯罪，除了使被害人重伤、死亡的以外，都是告诉才处理的。下面我们将考察把亲属相盗的行为规定为亲告罪的合理性。

（一）亲告罪的适用范围标准

“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术的保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，反而可能出现重大的失误”。　因而，要制定一个公正、系统、高效的亲告罪制度体系，才能保证刑法价值的合理实现，那么我们首先必须厘定亲告罪的范围！

确定某行为是否为亲告罪，一般可以从以下两方面考察：其一是从行为的社会危害程度大小出发；其二是从被害人行使告诉权的便利与否出发，即被害人是否具有举证能力。只有对这两个方面进行综合考虑，并联系刑法理论进行权衡取舍，才能一方面“防止因有些被害人为了获取补偿或者其他非正当利益而不起诉以致某些严重危害国家利益和公民权益的犯罪得不到追究的情况发生，从而使亲告罪制度的适用不会严重妨碍到司法正义” ，另一方面使被害人有能力对起诉的事实提供证据，实现其求刑权，“以免犯罪人借以逃脱应受的法律制裁”，　从而达到科学划定亲告罪范围的目的。

从行为社会危害性的角度来看，亲告罪应属于轻罪的范畴。罪的轻重是以行为的危害程度来划分的，我们可以从行为的危害程度来推断罪的轻重。“社会危害性，是指行为对合法权益的侵犯性，（包括侵害与侵害的危险或威胁），即刑法第13条所列举的对国家利益、公共利益、集体利益以及公民法益的侵犯性。”　　　　　

从历史的角度看，中国封建历史上向来强调“王者之政，莫急于盗贼”。盗窃向来是封建统治阶级打击的重点，但是，由于封建法律制度受封建伦理纲常(亲亲相隐) 以及封建宗法等级制度的影响，在涉及到亲属之间的相互盗窃，一般都不作为犯罪处理。可见，在我国对亲属相盗历来都是作了不同于普通盗窃的规定。这种特殊的规定在经过几千年的沉淀后，对现代中国刑事立法仍是有其积极意义的。

对亲属相盗之所以作出与普通盗窃罪不同的规定，最根本的原因在于亲属相盗比一般盗窃罪的社会危害性要轻！但是社会危害性并不是一个一成不变的概念，它的内容是随着社会政治、经济、文化等诸种客观因素的变化而不断变化的。现在，对于社会危害性已经有了新的认识，不再以行为是否侵犯封建的伦理纲常作为评价行为社会危害性的尺度。而在这种关于社会危害性的新的评价标准中，亲属相盗的社会危害性，即其对社会秩序的稳定性以及对各种合法权益的侵害性，仍然比普通盗窃罪要轻得多；而且，法律只是维持社会秩序的最后防线，而刑法则更是防线中的最后防线。其他社会规范能调整，法律就不必介入，法律只是在其他手段都不能很好地发挥作用时才对该社会关系进行调整，刑法作为法律中的最后防线，它的介入则更加需要谨慎。

盗窃自己家里和近亲属的财物与社会上作案的盗窃相比，行为人的主观恶性相对不深，社会危害的范围和程度也相对较小，一般不会影响社会公众的利益和安全感。从这个角度而言，亲属相盗应该属于轻罪的范畴。

另外，从被害人行使告诉权便利与否，即被害人是否具有举证能力考虑，亲属间的盗窃行为也以规定为亲告罪为宜。因为长期的同居生活，所有的财物都在一室之内，外人很难区分每件物品的归属。所以，由被害人自行举证比司法机关查证更为容易，也更具可操作性。

（二）亲属相盗之特性与亲告罪契合

综合上述亲告罪的适用范围标准，可以看出，亲属相盗的定罪处罚方式应采用亲告罪较为可取。既然要对亲属相盗保留刑事追究权，就应当考虑到行为人和被害人之间特殊的家庭关系、亲属关系等，不宜与普通的盗窃罪混淆，这也是刑法的道义性和谦抑性所要求的，是符合刑法的价值取向的。

亲告罪，是指以有告诉权的人的告诉为追诉条件的犯罪，所体现的刑事政策思想有：家庭和亲属关系是基于血缘和婚姻而产生的一种特殊的社会关系，主要应当由伦理道德和民事法律进行调整。即使对于发生在家庭成员和近亲属之间的犯罪行为，除了严重侵害人身权利因而具有很大社会危害性的以外，也应当尽可能减少主动地国家刑事干预，以免激化矛盾，影响家庭的和谐。因为过去他们在一起生活，以后一般也都还要在一起生活，因此，在是否追究刑事责任问题上，国家充分尊重受害近亲属的意愿，在法律上给予其一定的选择决定权，实行不告不理的原则。 

一般而言，刑法确定亲告罪主要有两种情形：一是某些犯罪涉及到被害人的名誉，为了尊重被告人的名誉，而将该类犯罪列为亲告罪，如侮辱罪和诽谤罪；二是某些犯罪轻微，社会危害性不大，需要充分考虑被害人的意愿，也规定为亲告罪。而在“亲属相盗”中，这两种情形兼有，其理由在于：

第一，单从财物的归属来看，由于长期的共同生活，使得个人财产与家庭共同财产之间的界限十分模糊，很难进行明确的划分，因此在实践中，行为人偷拿家庭财物很难确定到底是拿自己的还是拿他人的。而把它规定为亲告罪，则由被害人自行举证，要比司法机关查证要容易得多。另一方面，“盗窃这种财产时，行为人所得的赃物至少有一半是属于自己的财产，从而出现‘自己偷自己’的局面，其社会危害性明显低于其它盗窃犯罪。” 因此，将亲属间的盗窃行为定性为亲告罪，可以对其从轻或者减轻处罚。

第二，对被害人而言，被害人在得知盗窃者是自己的亲人或家庭成员以后，出于亲情的考虑，往往宁愿自己蒙受财务的损失而不愿意司法机关追究行为人的刑事责任。“对在亲属间所犯的这些财产犯罪，与国家积极地进行干涉相比，委于亲属间进行处理更适合于维持亲属间的秩序。” 因此，将求刑权还给被害人更为人性化，是充分考虑被害人意愿的结果。

第三，从大众的传统观念来看，社会公众对亲属相盗的行为往往缺乏违法性认识，很多人都认为这不是犯罪，认为这种行为纯属家事，由家庭内部解决即可。

第四，从刑法保护的法益来看，亲属相盗侵犯的往往只是个人法益，对社会法益、国家法益以及整体的秩序没有什么影响或者说影响很小，因此国家应考虑刑法的经济性，以节约司法资源为出发点，允许当事人自行处理此类纠纷。

第五，从当下中国的具体国情来看，中国虽然正在逐步走向现代化、法治化，但就从社会文化意义而言，中国仍然是一个典型的人情社会，社会的实践常态是“因人成事”。因而被害人在自己的权益受到亲属的侵害时，不愿意诉诸法律，宁可采用其他方法来解决纠纷，是有着深厚的社会背景为依托的。

总之，将亲属间的盗窃行为规定为亲告罪，将起诉的权利赋予被害人，也允许他们采取其他适当的方式来解决纠纷，只有在被害人要求司法保护时，国家权力才能进行干预，这样一来，既保护了被害人的合法权益不受侵害，又有益于家庭的团结、社会的稳定和谐，同时还节约了国家有限的司法资源，因此何乐而不为呢？

五、亲属相盗的身份犯问题如何处理

亲属相盗的身份犯，是指他人利用行为人与被害人有亲属关系，而唆使行为人或者利用行为人盗窃亲属财物的犯罪。各国刑法对亲属相盗的规定在亲属范围、处罚原则等方面有所不同，并呈现复杂化、多样化的态势，所以对亲属相盗的身份犯的定罪处罚也各有千秋，主要有以下几种处罚规定：

其一，以间接正犯论处，主要指那些规定亲属相盗不构成犯罪的国家，对教唆者、利用者以间接正犯论处，按普通盗窃罪进行定罪处罚。同样，在规定告诉才处理的国家当中，亲属相盗而被害人没有告诉的，则对教唆者、利用者也应以间接正犯论处。这就是说，无论是亲属相盗构成犯罪还是不构成犯罪，都要对教唆者、利用者予以定罪处罚。

其二，以共同犯罪论，即对教唆者、利用者和行为人（具有亲属身份的人）以共犯论处。对于规定亲属相盗构成犯罪的国家来说，教唆者、利用者与行为人理所当然构成共同犯罪。但是在对各人的处罚上，不同国家规定也不相同：有的国家规定应区别对待，比如日本刑法——有亲属身份的行为人规定免除或告诉才处理，而对非亲属的教唆者、利用者则不适用此规定；有的国家则规定不区别对待，比如加拿大刑法典，其中就没有对亲属身份的区别对待。

亲属相盗中亲属的身份，即是排除行为的犯罪性或可罚性的的消极身份，具有消极身份的人有盗窃亲属财物的行为不构成犯罪或可以免除处罚。但是如果他人利用行为人与被害人有亲属关系而唆使、利用行为人盗窃亲属财物应如何处理呢？笔者认为，应当具体情况具体分析，分别论处：对无亲属身份者分别以间接正犯、教唆犯或某种犯罪的实行犯论处；对于有亲属身份者，不以犯罪论处。反之，存在另一种情况：如果某家庭成员甲，教唆或帮助非家庭成员乙盗窃其家中的财物，或与之共同盗窃其家中的财物，数额较大，又应当如何处理呢？笔者认为，甲虽然是乙实施盗窃罪的教唆者、帮助者，但因其具有家庭成员的身份，可不以盗窃罪论处，但对非家庭成员乙，因不具有家庭成员的消极身份，所以仍应以普通盗窃罪论处。

六、完善的途径——通过立法而非司法解释 

（一）现行司法解释僭越了立法

关于亲属相盗问题我国只在司法解释中了作了相关的规定，对此规定的合理性及其不足，笔者在前文有所论述。

现行刑法明确规定：“法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”——即我国的罪刑法定原则。而所谓“法律的明确规定”就是刑法所规定的犯罪构成。从严格遵守罪刑法定原则出发，凡是符合刑法规定的构成要件的行为，一律必须依法予以定罪处罚。这是积极的罪刑法定。

那么，从我国《刑法》第264条的规定来看，盗窃罪的主体是一般主体，并未将自家人或者近亲属排除在外。但是在最高人民法院颁布的司法解释中：偷拿家里的或近亲属财物的行为，即使符合刑法所规定的构成要件，也不以犯罪论处的处理原则，实质上是对刑法所规定的盗窃罪构成要件进行了修改。如果从罪刑法定的角度看，上述司法解释已经超越了罪刑法定原则所允许的范围，因为即使是扩张解释，“按照语言学的观点，每个词都有一个在日常生活中所使用的核心意思，又有受核心意思辐射的边缘意思。” 扩张解释是将法条文字的意思扩大到边缘意思，但是不管怎样，终究还是在法条的“辐射范围”之内进行的解释。可是，上述司法解释已经远远超过了法条的“辐射范围”，通常情况下这只能通过立法的途径来实现，而不是通过司法解释。司法解释的精神明显僭越了刑法条文。因为我国《立法法》明确规定，基本法律的立法权专属于全国人民代表大会及其常务委员会，司法机关不享有立法权，如果最高人民法院以司法解释的形式对刑法的内容进行实质变更，那么就有违反立法之嫌。为了缓解这种合理性与合法性的紧张关系，还是应当从立法的角度对亲属相盗问题做出规定：修改现行刑法典关于盗窃罪的规定，应该对亲属相盗问题作出不同于一般盗窃的特殊规定。

（二）立法途径加以完善

目前，虽然我国的相关司法解释对于亲属间相盗窃行为的处罚采取了区别对待的原则，但是并未制定具有可操作性的具体的从宽幅度与从宽标准，太过于笼统。针对这些问题，笔者建议以立法的方式对亲属相盗问题进行完善，应该考虑实际的处罚后果，根据不同的情况，在定罪处罚时有所不同，体现一定的灵活性非常必要，具体完善方式可以从两个方面考虑：

第一，从程序上加以处理。对于不同危害性的盗窃行为或者不同亲属间的盗窃行为，可以对某些较轻的行为虽然规定为犯罪，但是规定不进入刑事程序； 对于某些危害稍重的行为则可以规定为亲告罪，非经被害人告诉不得追究刑事责任。

第二，从实体上考虑。换言之，对某些犯罪行为，基于实际危害较为严重，而可以规定为从轻处罚或者减轻处罚；而对某些危害性较小的犯罪，可以采取类似日本刑法典立法模式，即规定免除处罚。 

综合以上两个方面的考虑，应该如何修改现行刑法典关于盗窃罪的规定呢？有一种观点认为：“对现行刑法第264条增加一款，盗窃近亲属财物或同居的其他亲属财物的，告诉才处理，但丈夫或妻子意图遗弃对方，或者正与对方分居期间，以欺诈手段取得或转移对方合法所有的财产构成盗窃罪除外。” 而另一种观点认为：“在现行刑法第264条中增加1款作为第2款：盗窃自己家里或者近亲属财物的，从轻或者减轻处罚；情节轻微的，可免除处罚。本款罪，告诉的才处理。”　笔者认为，第一种观点考虑了夫妻间的实质关系，值得肯定，但是没有具体厘定从宽幅度和从宽标准，不失为一种遗憾；第二种观点虽然提供了可操作的具体的从宽幅度和从宽标准，但是没有考虑夫妻间的实质关系，并且还沿用了现行的司法解释中的适用主体“自家人或者近亲属”（前文已经分析过其缺陷），过于狭窄！

综合上述分析，笔者认为，应当将两种观点取长补短，综合起来作为我国刑法第264条的第2款：盗窃近亲属 财物或同居的其他亲属财物的，应当从轻或者减轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。但丈夫或妻子意图遗弃对方，或者正与对方分居期间，以欺诈手段取得或转移对方合法所有的财产构成盗窃罪的除外。本款罪，告诉的才处理。

结　语

因为存在于具有特殊关系的主体之间，所以其责任不同于一般犯罪的责任承担。“亲情关系的阻却事由”使得亲属相盗不同于社会上一般人盗窃的责任，将起诉的权利赋予被害人，并允许他们以其他适当的方式解决纠纷，既保护了被害人的合法权益，又有利于家庭的稳定、社会的和谐。

综合以上考虑，本文的结论是应在我国刑法第二百六十四条（盗窃罪）中增设一款，其内容如下：

盗窃近亲属 财物或同居的其他亲属财物的，应当从轻或者减轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。但丈夫或妻子意图遗弃对方，或者正与对方分居期间，以欺诈手段取得或转移对方合法所有的财产构成盗窃罪的除外。本款罪，告诉的才处理。