辩诉交易与我国刑法罪刑法定原则之冲突

　　摘要：罪刑法定原则号称“刑法的铁则”，是世界各国国内刑法的最基本的原则，对各国的刑罚都有十分重要的指导作用。而辩诉交易是刑法在运用中产生的一种制度，在实践中受到重视。由于罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，刑法中的任何政策和制度都应该符合罪刑法定原则的要求，然而辩诉交易的产生却引起了相当大的争议，各国学者对此有不同的简介。从价值方面或实际运用方面分析，辩诉交易制度与罪刑法定原则是存在冲突的。这也是我国至今未移植辩诉交易制度的原因之一。本文意在研究辩诉交易制度的渊源及其与我国刑法罪刑法定原则之冲突分析，分别从以下几个方面做阐述：第一部分主要阐述罪刑法定原则与辩诉交易的渊源。第二部分主要阐述辩诉交易与罪行法定原则之冲突。第三部分主要是辩诉交易在我国的运用。笔者通过辩诉交易与罪刑法定原则的法律渊源、冲突分析，从而在法律层面提出辩诉交易在我国的运用，即充分汲取其与刑事和解的优势，平衡法益与当事人之间的利益，平衡被告人与被害人之间的利益，才能使刑法的作用得到切实的发挥，使社会秩序更加稳定。

关键词：辩诉交易　罪刑法定原则　刑事和解

随着刑事案件发生率的不断攀升，我国有限的司法资源无法解决日趋上升的刑事案件，如何进行刑事司法改革成为我国一直思考的问题。而作为现代刑事诉讼的基本价值目标的公正和效率的关系，以及如何在诉讼程序中完美的兼顾这两个基本价值目标成为现在刑事诉讼中迫切需要解决的问题。公正是人们追求的永恒主题，然而，“迟来的正义非正义”，公正应当建立在一定的效率的基础之上。在这种价值的追求以及严峻的社会背景下，西方国家为解决刑事案件的攀升与司法资源之间的矛盾，设计了“辩诉交易制度”，已达到简化诉讼程序、提高诉讼效率、节约司法成本的目的。在我国近几年来的刑事司法改革中，也有了确立辩诉交易的尝试与探讨。本文基于我国刑法三大基本原则中的“罪刑法定原则”的角度，分析辩诉交易的制度。

一、罪刑法定原则与辩诉交易之渊源

（一）罪刑法定原则概述

1、罪刑法定原则的思想渊源及基本内涵

罪刑法定原则号称“刑法的铁则”，是世界各国国内刑法的最基本的原则，在各国刑法的发展史中有着深远的影响。罪刑法定原则诞生的标志是费尔巴哈在《刑法教科书》中表述的三句脍炙人口的法谚：无法律即无犯罪、无法律即无刑罚、无刑罚即无犯罪。英国的《大宪章》中也体现了罪刑法定的思想，之后又在大陆法系的国家中得到普遍的认可和发展，继而在世界各国刑法中被认为是“帝王条款”。

一般认为，罪刑法定原则有三个思想渊源：第一，英国的大宪章精神；第二，启蒙时期的民主思想即卢梭的社会契约论与孟德斯鸠的三权分立说；第三，启蒙时期的自由思想即费尔巴哈的心理强制说或宾丁的平衡说。(1)我国学者把罪刑法定原则定义为：什么样的行为构成什么样的罪，应处以什么样的刑罚，都必须根据明文规定的法律来论断，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。(2)同时，在罪刑法定原则的发展过程中，又产生了一系列的派生原则，包括：绝对禁止类推和扩大解释，绝对禁止习惯法，排斥刑法溯及力以及禁止法外施行和不定期刑等等。因此，罪刑法定原则是“基于限制国家刑罚权而保障国民人权的刑事人权思想而应予维持的”。(3)

据此，罪刑法定原则的基本内涵包括以下三点：一是法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由论断；二是实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定；三是明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不允许含糊其辞或者模棱两可。

综上可见，罪刑法定原则的终极价值是保障人权，通过对权利的消极限制来达成对权利的积极开放。(4)

2、罪刑法定原则在我国的产生与发展

罪刑法定原则在我国最早体现在光绪三十四年（1908年）清政府颁布的《钦定宪法大纲》中规定了：“臣民非按法律规定，不加以逮捕、监察、处罚”，后来民国及新中国的刑事立法中也有所体现。通过多年的司法实践和论证，最终我国在97年刑法中正式确立了罪刑法定原则。罪刑法定原则与刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则一起成为我国刑法三大基本原则。我国的一切刑事方面的政策的规定，都应当遵循这三大基本原则，遵循刑法维护社会秩序、保障人民权利的最终价值。

（二）辩诉交易的研究和发展

1、辩诉交易的概念与内容

辩诉交易，又称为辩诉谈判，美国《布莱克法律词典》称：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或者几项做出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议”。 就通常的理解，辩诉交易的当事方是检察官与被告人，法官的作用仅仅是程序性的对交易结果予以确认。在英美刑事诉讼中存在罪状否认程序，法官传讯被告人时，要求他对起诉书作出答辩。如果被告人作出有罪答辩，法官确信这种答辩出于自愿，并且被告人懂得其后果和意义，法院将不再召集陪审团，也不经听证和辩论，由法官直接进行判决；如果被告人作出无罪答辩，法院将对此案进行开庭审判。被告人选择了有罪答辩，就意味着他放弃获得陪审团审判的权利，承认犯有检察官指控的某一罪行。法院可据此直接对被告人定罪和出行，而不再举行复杂的对抗式审判程序。简言之：检察官与被告方之间的这种就被告人的罪行和量刑问题进行的协商和交易，即为人们通常所说的“辩诉交易”(5)

从内容上分析，辩诉交易应包括三个方面：一是被告方（包括被告人及其辩护律师）与指控方（包括检察官与官方指控律师）之间达成的一种协议；二是这种协议的前提是被告人针对指控表示认罪，即突出认罪请求；三是被告人的目的是为了通过认罪请求从国家（法院）得到某种补偿，如得到较轻的量刑，避免名誉的丧失，继续受雇佣的权利等等。(6)

2、外国辩诉交易的起源与理论基础

一般认为，辩诉交易产生于美国的19世纪，至20世纪70年代的 “布雷迪诉美利坚合众国案”中被联邦最高法院所认可并合法化，如今在美国普遍的使用。在“布雷迪诉美利坚合众国”案中，被告人布雷迪被控以绑架罪，按照联邦立法的一项规定，该罪在陪审团审判的情况下可能会判处死刑。当审判法官表明如果没有陪审团的参与，那么将不会审判时，布雷迪作了有罪答辩。但是布雷迪认为，这项立法侵犯了宪法上的陪审团审判的权利，所以他通过人身保护令来质疑他那份有罪答辩的有效性。联邦最高法院认为，如果没有那项死刑规定，布雷迪也不会作有罪答辩；既然他作了有罪答辩，并且这项答辩是在律师的帮助下明知地、理智地作出的，所以他就无权撤销此答辩。

辩诉交易之所以能够在美国盛行，与美国特有的实用主义哲学观和发达的契约观念是分不开的。美国实用主义哲学家杜威曾对这种哲学作精辟的概括，他认为“思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具，只要它们对机体适应环境有用，它们就是真理”。(7)同时,契约观念在美国相当发达，契约观念中所包含的自愿、平等、互利等要素能增加交易结果的理性和效益，避免交易结果的不确定性。辩诉交易的出现，正是实用主义哲学观和契约观念在刑事司法领域中的重要体现。

3、外国辩诉交易的实际操作过程

首先，进行辩诉交易的内容主要包括以下三点：（1）罪名的交易：检察官允诺以比涉嫌罪名轻的另一罪名换取被告人认罪；或者对于那些可能会影响社会名誉的罪名 ，检察官允诺以其他罪名起诉以换取被告人认罪；(2)罪数的交易：将数个罪数改为仅指控其中一个罪行，以换取被告人认罪的交易；（3）刑罚的交易：检察官允诺会建议法官以较轻的刑罚处理，以换取被告人的认罪。

其次，按照《美国联邦刑事诉讼规则》，辩诉交易的步骤主要包括：（1）告知答辩协议：法官在公开法庭宣布检察官与被告人之间的答辩协议并记录在案；（2）接受或拒绝答辩协议：法庭如果接受答辩协议，应告知被告人，并按照答辩协议中的相关内容体现在判决和量刑中；如果法庭不接受答辩协议，也应告知被告人并记录在案，审判以普通程序继续进行；（3）告示答辩协议的期限：除有适当理由外，应在传讯时或在法庭确定的审前其他时间通知法庭存在答辩协议。（5）答辩、答辩讨论和相关陈述的不可采性：有的答辩不得适用在刑事诉讼中，如已被撤回的有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩等；（6）诉讼记录：被告人作出的答辩的程序应当逐字如实记录在案。

美国辩诉交易有严格的法律规定和程序规定，法官不得参与控辩双发的谈判，而且要严格遵守法律规定可以进行辩诉交易的案件范围，任何有违法律规定的辩诉交易，都是不能被认可的。

4、我国辩诉交易理论的相关学说

我国学者对辩诉交易概念的理解各持己见。有人认为：“辩诉交易是被告方为了从国家得到某些合理、预期的补偿，而与指控方之间达成的对刑事指控表示认罪的一种协议”；有人认为：“辩诉交易指在法院开庭审理之前，提出控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名或者较少的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件与被告方在法庭外进行争取有利于己方的最佳条件的讨价而形成的一项司法制度”；也有人认为：“辩诉交易是指检察官与辩护律师在对抗审判开始前对被告人的定罪和量刑问题的所进行的协商和交易”；还有人认为：“辩诉交易是指检察官和辩护律师在法院开庭审判之前对被告人的定罪和量刑问题进行协商和讨价还价，检察官通过降低指控或向法官提出减轻量刑的建议来换取被告人作出有罪答辩”(8)尽管辩诉交易在中国引起了广大学者的重视，但是中国并没有引进辩诉交易的原则，辩诉交易在我国只处于理论研究阶段，并没有付诸实践。

二、辩诉交易与罪行法定原则之冲突

罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，刑法中的任何政策和制度都应该符合罪刑法定原则的要求。我国之所以没有采用辩诉交易的制度，在一定意义上说，也是因为辩诉交易制度与罪刑法定原则之间存在着冲突之处。

绝对的罪刑法定主义不容许自由裁量权的存在，不仅审判法官在定罪量刑问题上无自由裁量权可言，代表国家负责公诉的检察官对案件是否提起公诉也无任何的自由裁量权。陈光中教授分析认为，“古典刑法学派把公平原则适用于刑法中，形成了报应刑论，认为刑罚是犯罪的一种公平报应，尽管古典刑法学派的代表们对公平报应，说法不一，但有罪必罚是他们一致的结论，如康德指出：任何人犯罪必须受到惩罚，这是公平和正义的要求。‘如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。’”(9)但是，绝对罪刑法定原则后来发展为相对罪刑法定原则，由完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推，即在有利于被告的情况下可以列退；从完全禁止事后罚到从旧兼从轻的原则等等，增加了刑法的灵活性和适应性，以求个人自由与社会秩序之间更好的平衡，实现刑罚的人权保障与社会保护的双重机能。

我国刑法第三条规定了：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是我国刑法上的罪刑法定原则。辩诉交易制度无论从价值方面或实际运用方面，都与罪刑法定原则存在着冲突。从法的价值上说，罪刑法定原则的核心价值是对权利的保障，而辩诉交易的主要目的是为了提高司法效率。而从实际运用方面，罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，而辩诉交易制度则为法的使用提供了商量和交易的余地，违背了罪刑法定原则。具体来说，体现在以下几个方面。

（一）两者在自由保障上的区别

辩诉交易在自由保障上存在缺陷，罪刑法定原则有自由保障的机能，这使它被称为“犯罪人的大宪章”。辩诉交易发生在检察官与被告人之间，双方在私下进行种种协商，妥协，最后达成交易。如果在一个法制并不健全或者社会风气不正的地区，那么这种交易很容易被检察官利用，检察官为了迫使被告人认罪，可能会告知被告人其触犯的法律比实际触犯的罪行更重，或者受到的惩罚更加严重。在这样的情况下，处于弱势地位的被告人如果不懂得法律的规定，就会为了避免收到更重的处罚，在检察官的威逼利诱下被迫交易，这就使得无辜被告人受冤枉的可能性变大。被告人被迫作出一个对自己自由损害较小的选择，而这显然是与刑法的人权保障机能相违背的。这首先就违背了作为罪刑法定渊源之首的英国的《大宪章》精神。

（二）两者与三权分立制度的关系

辩诉交易破坏了三权分立原则。作为罪刑法定原则的渊源之一的三权分立理论，立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡的，尤其是司法权中的审判权，是由法院专门行使，防止擅断。在辩诉交易的制度下，为促使被告人作出有罪答辩，检察官可以自由处分自己的指控，而不会受到严格有效的司法审查。法官对辩控双方达成的协议一般都会予以采纳，并将协议的内容作为审判的依据，而且，法官一般被禁止参加辩诉交易的，这是明确规定在《美国联邦刑事诉讼规则》之中。这样，刑事判决实质上是按照检察官与被告人的协议作出，检察官与被告人共同成为适用辩诉交易制度的案件的真正“法官”。

（三）两者在预防犯罪目的方面的冲突

再次，辩诉交易原则无法实现心理强制的目的。在心理强制说来看，由于犯罪与刑罚是事先被刑罚规定，就给了潜在的犯罪人对自己的行为的不利后果以预测的可能，迫使其在权衡利弊后放弃犯罪，达到预防犯罪的目的。然而，辩诉交易制度使得其丧失了预防犯罪的意义，由于辩诉交易可能会改变刑罚的程度，所以潜在的犯罪人无法预知自己行为的不利后果，或者可以事先预知实施犯罪后对自己比较有力的后果，而减少心理强制去犯罪，这是与心理强制说希望的预防犯罪的目的背道而驰的。

此外，辩诉交易还破坏了罪刑法定的明确性，使得检察官可以通过与被告人的交易去变更起诉之罪，变更起诉之罪的罪数、罪名或者刑法等，使得构成要件的明确性被架空。刑法的重要作用之一是明确性，实现法律的教育性和预防性，明确性的破坏，也会造成法律的教育性和预防性的破坏，被告人无法预测自己的行为是否受到处罚或者收到什么样的处罚。而刑罚的构成要件的明确性的破坏，在另一层面，可能会造成法官的擅断，或者检察官的腐败。

三、辩诉交易在我国的运用

刑法的主要目的是为了惩治犯罪，保护人权，维护社会秩序。在此基础上发展的一系列的制度和政策都应该围绕这个目的来进行。罪刑法定原则以基本理论的形式在各国法律上明确规定出来，是刑法目的的体现。而辩诉交易并没有在世界范围内以强行法的形式表现出来，只是作为一种理论或政策性的规定。除了可以节约司法资源，提高诉讼效率之外，运用得恰当，也可以到达惩治犯罪，维护社会秩序的作用。辩诉交易虽然称之为交易，但是却不应是金钱与正义的交易，而是一种有利于保障社会秩序的妥协。所以在这个层面上，罪刑法定原则与辩诉交易是殊途同归，都是能够达到刑法所追求的目的，但是辩诉交易在现在社会中，尤其是中国社会中，如果只是以一种理论或者政策的方式出现在实践中，是不能惩治犯罪，维护社会秩序的。只有将它以法律的形式确定下来，并且在立法的过程中结合中国的国情，不能毫无改变的移植。

在我国的法律实践中，除了辩诉交易，即检察官与被告人之间的交易，还有一种与之相似的、最近国家正在提倡的一种制度------刑事和解，刑事和解发生在被害人与加害人之间，司法官员的作用或是居中调停、或是监督控制，当然，最终也需对和解协议的自愿性、合法性进行裁定。刑事和解同样是有很大争议的，赞成的人认为传统刑事诉讼忽视了被害人的主体地位，将之视为一种单纯的诉讼工具；而刑事和解则以被害人的利益保护为中心，充分考虑了被害人心理恢复和经济恢复的需要，将被害人纳入刑事冲突的解决过程，通过与被告人面对面的会商来决定责任的归属与履行，这样极大地提高了被害人的诉讼地位，从而在传统的公共利益——被告人利益模式中增加了被害人利益的考虑，使现代刑事诉讼开始追求公共利益、被告人利益与被害人利益的三方平衡。批判的见解认为，辩诉交易与刑事和解都注重了犯罪人的个别预防，却严重损害了刑罚的一般威慑作用，使一般犯罪人在犯罪之前基于利害关系的权衡而倾向于选择犯罪。

但是不可否认的是辩诉交易和刑事和解的应用，都使案件的定罪和量刑问题同时获得迅速解决，使大量刑事案件避开冗长复杂的刑事审判（尤其是陪审团审判）而由当事人以协商和交易的形式结案，从而大大缩短刑事案件的结案周期，使有限的司法资源得到节省，整个刑事司法制度的营运效率得到提高。1970年，联邦最高法院首席大法官伯格曾指出，如果将辩诉交易的适用率降低10个百分点（比如从90%降到80%），那么就需投入两倍于现在的人力、设施等司法资源，其成本是巨大的；相应地，如果将辩诉交易的适用率降低到70%，届时所需要的司法资源将是现有司法资源的三倍。(10)

然而，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益。正如贝卡利亚所言：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，指控人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”(11)如果刑法可以成为讨价还价的声频，那么刑法的法益保护机能也将严重削弱，违背了刑法的基本原则。辩诉交易存在其自身无法克服的制度缺陷——对被害人利益的绝对排斥。相对而言，刑事和解虽然充分关注了被害人利益，所以，如果把辩诉交易和刑事和解的优点集中起来，使刑事案件中检察官、法官、被告人和被害人都起到相应的作用，平衡法益与当事人之间的利益，平衡被告人与被害人之间的利益，才能使刑法的作用得到切实的发挥，使社会秩序更加稳定。

参考文献：

【1】张明楷：《刑法分则的解释原理》。中国人民大学出版社，2004年版。

【2】马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，武汉大学出版社，2005年版 。　　　

【3】洛克：《政府论(下)》，商务印书馆，1964年版。

【4】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版。　　 

【5】李学军：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社,2003年版。　　　 

【6】《新刑法新问题新罪名通释》；人民法院出版社，1997年版。　　　 

【7】李哲：《辩诉交易与宽严相济政策下的中国刑事司法》，载《石家庄学院学报》，2008年7月。

【8】刘涛：《辩诉交易在我国确立面临的问题与对策》，载于《中国司法》，2007年第2期。

【9】陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社2002年1月第1版。

【10】张明楷：《法格言的展开》，法律出版社，2002年版。　　　 

【11】孙育伟：《关于我国“部门法哲学”研究的几个问题》，载于《政治与法律》，2007年第6期。　　　　

【12】余颖：《辩诉交易的中国移植》，2004年版。