行为人基于幼女自愿与其发生性关系的行为认定？

  本文中所称“行为人基于幼女自愿与其发生性关系”特指幼女与行为人在正常交往中不以金钱或其他财物给付为交换而发生性关系的情形，不包括在特定的卖淫场所从事卖淫活动的幼女自愿与嫖客之间发生性关系。

    《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论。依此规定，与不满十四周岁的幼女发生性关系的行为被定性为强奸罪。《性侵意见》第19条规定，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女，这是认定奸淫幼女等性侵害犯罪主观明知问题的总原则。需要特别指出的是，是否“明知”作为一种“默示”的主观构成要件，仅在行为人以非强制手段与幼女发生性关系时成为是否认定为犯罪的前提条件，当行为人以暴力、胁迫或者其他强制手段与不满14周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，均以强奸罪论处。也就是说，在行为人以非强制手段与幼女发生性关系的情况下，需要考量行为人主观上是否“明知”对方系幼女，“知道或者应当知道”对方为幼女的，则行为人构成强奸罪，确实没有证据证实行为人“知道”，或者不能依据证据推定行为人“应当知道”对方为幼女的，依照罪过责任原则，不能认定行为人构成强奸犯罪。