马有某某故意伤害案
办案要旨
鉴定结论是由具备专业知识的人对案件中的专业性问题所作出的判断意见，是刑事诉讼中的重要证据种类。办理案件中，要对鉴定结论所依据的证据进行重点审查，从而审查和判断多份鉴定结论的证据效力，而不能按照等级来判断鉴定结论的效力。在实践中，最好的处理方法是从鉴定结论的基本审查判断人手，通过审查鉴定人的资格、鉴定的条件、鉴定材料、鉴定推理等来判断鉴定结论的准确与否。本案中，两份鉴定结论依据的材料和程序有所不同，由于不能排除合理怀疑，故应采纳最后一次出具的鉴定结论。
基本案情
被不起诉人马有某某，男，1978年8月7日出生，回族，小学文化程度，农民，住甘肃省广河县三甲集镇。因涉嫌故意伤害罪，于2010年7月19日被北京市公安局昌平分局取保候审。
被不起诉人马有某某于2009年1 1月24日21时许，在北京市昌平区北七家镇沟自头村北河间驴宴饭店内，因两人的孩子打架一事，与河间驴宴饭店老板娘李某某（女，35岁）、服务员路某某发生口角。2009年11月28日，中国人民解放军第306医院出具诊断证明李某某系早孕后自然流产。李某某称被马有某某踹其腹部导致流产，．马有某某始终辩解没有踢打李某某腹部。
2009年12月4日，北京市公安局昌平公安分局北七家派出所委托该局物证鉴定所对李某某所受损伤情况进行鉴定。2009年12月4日经查：腹部未见外伤。2009年12月29日送北京市公安局法医中心临床会诊，会诊意见：伤情与《北京市公安局人体轻伤鉴定标准实施细则》中规定的损伤致孕妇难免流产的规定有欠缺。2009年12月30日，鉴定人出具《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：李某某2009年12月4日在法医门诊进行伤情鉴定时未见明显外伤；外伤与伤者伤情的因果关系无法认定。后被害人李某某对此鉴定结论不予认可，要求重新鉴定。
2010年1月20日，北京市公安局昌平分局物证鉴定所再次对李某某的伤情作出补充鉴定，同年1月28日鉴定所出具的鉴定意见为：根据现有材料，结合初次鉴定结论，伤者李某某伤情与外伤的因果关系无法认定。
由于被害人对前两份鉴定结论均表示有异议，2010年5月19日，北京市公安局昌平分局北七家派出所委托北京华夏物证鉴定中心对李某某身体所受损伤程度及外伤与伤情的因果关系进行鉴定。同年5月28日，北京华夏物证鉴定中心出具的鉴定意见为：被鉴定人李某某的自然流产与他人打击的外伤之间存在因果关系；其损伤构成轻伤。被害人对于此份鉴定结论没有异议。
审查起诉期间，北京市昌平区人民检察院于2010年8月25日委托北京市人民检察院检察技术处对李某某所受外伤与其伤情是否有因果关系重新鉴定。
2010年9月10日，北京市人民检察院检察技术处对该案进行检验，审查意见为：根据就诊病历中B超检查胎囊大小和静脉血HCG检验结果可推测被鉴定人李某某的孕周，但是被鉴定人在2009年11月25日和2009年11月28日两次就诊时记录的末次月经月份不一致，无法确定胚胎发育是否正常，同时被鉴定人李某某2009年11月24日就诊病历第106页与第107页在格式病历记载上是否存在腹部压痛有不一致之处，医生手写病历记载无腹部
压痛，格式病历上第106页上无腹部压痛，而第107页上有腹部压痛，这就存在被鉴定人有主诉腹痛，但是否有腹部压痛有疑问。聘请有关专家会诊意见为：病历资料分析，末次月经时间不一致，是否存在胚胎发育不良不能除外，一般情况下流产大部分是由于胚胎自身的问题造成，但外伤诱发或促使流产的发生不能除外。由于存在以上问题，鉴定人认为无法确定李某某外伤与流产是否存在因果关系。
鉴于无法确定马有某某的行为导致被害人流产的后果，后经北京市昌平区人民检察院检委会研究决定，对马有某某作存疑不诉处理。
疑难问题
司法实践中，对于前后存在多份鉴定且鉴定结论彼此矛盾的，如何进行审查和采信？
分歧意见
第一种意见认为，应当根据鉴定机关的等级来确定鉴定结论的效力，鉴定人知识水平的高低是鉴定结论证明力大小的重要衡量因素。在有关专门领域造诣较高的鉴定人，其所作的结论应当具有更高的证明力。因此在证据采信上应当使用级别较高鉴定机构出具的鉴定结论。在本案中，北京华夏物证鉴定中心系北京市高级人民法院、北京市司法局认定具备司法鉴定资质的机构，其行政等级高于北京市公安局昌平分局物证鉴定所，因此，应当采用其鉴定结论。
第二种意见认为，鉴定结论作为一种证据上的证据，也就是说鉴定结论由于本身是在送检素材的基础上，鉴定人依据专门的知识和仪器进行鉴定，因此要对鉴定结论所依据的证据进行重点审查，从而审查和判断多份鉴定结论的证据效力，而不能按照等级来判断鉴定结论的效力。在本案中，北京市公安局昌平分局物证鉴定所和北京华夏物证鉴定中心鉴定人都没有注意到医院就诊记录所记载的病人末次月经时间、主诉病痛情况存在前后差异，导致其鉴定结论所依据的检材存在瑕疵，而现有证据不能排除外伤或是胚胎自身发育不良导致流产的可能性，因此，应采纳北京市人民检察院鉴定人所出具的鉴定结论，以不能排除系自身原因导致流产的可能性，对该案作存疑不起诉。
深度评析
笔者认为，对该案作存疑不起诉处理是正确的，理由如下：
1．从鉴定结论的属性看，出现结论冲突符合事物发展的客观规律。
鉴定结论冲突就是鉴定结论之间存在不一致性，相互对立排斥或者相互干扰，如对同一伤情，一个鉴定为轻伤，另一个鉴定为轻微伤。造成鉴定结论冲突的原因很多，一般来讲主要有以下原因：
(1)鉴定结论是有专门知识的人解决案件中某些专门性的问题，是人对于事物的原因、性质等问题做出的分析和解释，属于认识论的范畴。鉴定结论冲突包含了人认识界有限性和相对性的一切因素，干扰因素使不同的鉴定者得出不同的结论或者同一鉴定者得出相反的结论都是有可能的。
(2)司法鉴定是一项对科学技术依赖性非常高的活动，司法鉴定以科学技术为基础，科学技术的进步是促进司法鉴定发展最为根本、最为重要的因素。从纯粹的技术角度来说，科学技术实际上也属于人的认识，也是具有局限性的，会存在误差。在鉴定的过程中，由于技术的局限性导致对鉴定所要求的严密准确的要求并不能满足。例如，脑的点状出血既可能是由于轻微外力引起的脑膜下出血发展所引起的脑血管血液循环障碍引起的压迫所致，也可能是因为强烈外力引起脑血管破裂所致，如果没有较完善的科学手段和丰富的鉴定经验，很容易得出不同的结论。
(3)客观因素的于扰可能导致鉴定人无法对问题做出科学的判断。科学技术在鉴定过程中要发挥作用，还必须依赖一些客观的因素，比如检材是否充分、检材距离案发时间的远近、鉴定的环境等。这些客观因素有相当大的不确定性和不稳定性，它们的变化有可能直接影响到鉴定结论的准确性。在本案的鉴定中，由于鉴定人对检材的真实性审查判断不同，导致对于外伤与流产之间因果关系判断做出了不同的结论。
2．从证据效力看，鉴定结论的合法性与客观性是其具备证明效力的前提条件。
当鉴定结论冲突真的出现在我们面前的时候，我们究竟该如何处理，如何做出选择，这是诉讼实践中一个非常困扰人的问题。鉴定结论的证明效力高低不能因为鉴定机构的行政级别而预先判定效力，否则就倒退回法定证据时代。当然我们最好的处理方法是从鉴定结论的基本审查判断人手，通过审查鉴定人的资格、鉴定的条件、鉴定的方法、鉴定材料、鉴定推理来判断鉴定结论的准确与否，以判断鉴定结论是否准确从而在冲突中予以甄别和选择。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月共同出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第5条规定，证据的确实充分是指定罪量刑的事实都有证据证明；每个定案的证据均已经法定程序查证属实。根据该文件规定，对于证据的审查判断适用于所有刑事案件，而非局限于死刑案件。鉴定结论作为《刑事诉讼法》规定的七种证据形式之一，按照“确实、充分”的证明标准，首先要求需要具备证据的合法性和客观性。
办案过程中，检察机关应根据《规定》第24条对鉴定结论进行审查。审查范围包括：鉴定人的资质、中立性，鉴定程序、规程、方法，检材、鉴定意见的形式、明确性、关联性、告知程序及与其他证据之相互印证等问题，而在这些问题中，首当其冲的就是真实性和客观性问题。如果鉴定结论所依据的检材存在遗漏，或者瑕疵，则鉴定本身丧失了客观性，也就丧失了作为证据使用的前提。
此外需要注意的两个问题，一是鉴定过程的合法性对鉴定结论证明效力的影响。具体来说包括鉴定基础材料来源之合法性对鉴定结论证据能力的影响，也就是非法证据排除的问题；鉴定手段的正当性对鉴定结论证据能力的影响。侦查过程对于鉴定结论效力的影响，如果是非法取得的证据那么相应鉴定结论的证据效力也会受到影响。鉴定手段的正当性应当被视为整个诉讼过程正当性的应有之义，鉴定人不能为了鉴定而不择手段，例如不能以侵害公民人身权利的方式取得检材。二是鉴定的专门问题与法律责任评价之间的界限。鉴定结论作为证据具有客观性的条件是：所要证明的必须是事实问题，而该事实问题只有借助于专门知识和技能才能认定。只有上述两个条件同时满足，鉴定结论才具备证据资格。因此当鉴定结论超出事实问题的范围，对法律问题发表意见时，便构成了对司法者权力的侵犯。鉴定人只能就其基础事实发表意见，而由司法者进行法律责任的判断。例如：对于当事人行为能力的认定，鉴定人只能在专业问题范围内对其精神状态是否异常给出结论，而不能对其是否承担刑事责任进行评价。
3．从证据的采信标准看，应对鉴定结论进行程序性审查和实质性审查，结合案件事实和其他证据，综合判断鉴定结论的可采性。
本案在涉及李某某流产是否系外伤导致的鉴定中，前后出现了4份鉴定结论，其中2份认为有因果关系，1份认为无因果关系，1份认为因果关系不能确定，这足以表明此案伤情鉴定的高度复杂性以及鉴定结论本身所具有的出错可能性。如上所述，鉴定结论只是某一方面专家就涉案的专门性问题提供的专业意见，鉴定结论的科学性、正确性与否，以及能否作为定案根据，还有待司法人员的审查采信。
在本案中，最后一次的鉴定人根据检验所见的李某某伤情以及其就诊记录等书证来综合判断其致伤原因是否为外伤导致，并全面地审查了其就诊情况，对其主诉的病痛矛盾、胚胎的发育情况等给予充分的审查，而侦查机关所委托的鉴定人均忽视了本案当中就诊记录所反映的末次月经和病人主诉病情不同，导致其对于怀孕的时间和就诊时是否存在外伤导致腹痛等问题未予足够关注，使其鉴定结论未能“确实”，也就是缺少客观性。与前几次鉴定结论相比，最后一次的鉴定所依据的材料是极其全面、丰富和客观的。从其他证据与鉴定结论能否互相印证看，本案公诉人也认真审查了4份鉴定结论与本案其他证据的一致性，李某某在当时没有腹部外伤，除了与李某某有利害关系的该店员工称马有某某踢了李腹部外，没有无利害关系的证人可以证实马有某某实施伤害行为。从案件事实来看，“妊娠不足28周，胎儿体重不足1000克而终止者称为流产”。导致流产的原因很多，创伤刺激是导致流产的原因之一。“创伤刺激：包括子宫创伤如手术、直接撞击、性交过度亦可导致流产；过度紧张、焦虑、恐惧、忧伤等精神创伤亦有引起流产的可能”。李某某11月24日晚与马有某某发生矛盾的事实存在，11月25日的HCG检查和B超检查证实其已经怀孕，11月28日自然流产。根据就诊病历中B超检查胎囊大小和静脉血HCG检验结果可推测被鉴定人李某某的孕周，但是李某某两次就诊时记录的末次月经月份不一致，无法确定胚胎发育是否正常，且其病例记载是否有腹部压痛有疑问。一般情况下流产大部分是由于胚胎自身的问题造成，而由于其自述的末次月经时间不一致，导致不能排除存在胚胎发育不良的可能性，而其流产是否系外伤诱发或促使又因病例记载的其自述有无腹部压痛不一致，且无腹部外伤而导致存有疑问。这些疑问的客观存在，且无法以其他证据排除，导致无法得出唯一的结论。
我们认为，应当采信最后一次鉴定结论。鉴于无法确定马有某某实施的伤害行为导致被害人流产的后果，应对马有某某作存疑不诉处理。
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