关于代购毒品行为性质的认定

 关于代购毒品行为性质的认定

                          ——被告人周某杰贩卖毒品一案

一、案件的基本信息

1、判决书字号

（2013）湘法刑初字第375号刑事判决书

2、案由：贩卖毒品

3、公诉机关：湘乡市人民检察院

被告人：周某杰

二、基本案情

李某系贩毒人员，被告人周某杰系吸毒人员，二人是同学关系。周某杰多次在李某处购买毒品，李某曾对周某杰说：如果周帮别人到他这里买毒品，则周自己购买毒品时，就多给一点给他。

2012年12月份某天，周某杰帮吸毒人员刘某在李某处购买100元约0.2克冰毒，两人共同吸食；2013年2月10日，周某杰帮刘某在李某处购买100元约0.2克冰毒，并两人共同吸食；2013年5月中旬某天，被告人周某杰帮吸毒人员黄某在李某处购买240元约0.2克冰毒。

2013年6月8日，刘某让周某杰代购毒品。周某杰联系李某（已被采取强制措施）未果，后在他人处购买100元约0.2克冰毒，并两人共同吸食。

周某杰在上述代购行为中，未赚取差价。

三、案件的焦点

本案控辩双方争议的焦点：周某杰的代购毒品行为如何定性？

公诉机关认为，周某杰帮助他人代购毒品，并赚取吸食，属于“从中牟利、变相加价贩卖毒品”，行为构成贩卖毒品罪，且情节严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑。

周某杰的辩护人认为，被告人周某杰的行为系无获利的代购行为，不构成贩卖毒品罪。

四、法院裁判要旨

本案周某杰是否构成贩卖毒品罪，关键要看如何理解适用《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）中第一条第五款。该款规定“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

经审理查明，周某杰在上述四次代购毒品行为中均未赚取差价。关键是其与托购者的共同吸食行为是否可以认定为“从中牟利、变相加价贩卖毒品”？我们认为，在本案中，周某杰帮助他人代购毒品，并与托购者共同吸食。但周某杰当庭辩解，他与托购者是朋友，共同吸食是基于朋友的交情间的相互请客。根据现有证据不能证明周某杰在代购之前与托购者曾有约定：托购者必须以请他吸食作为代购的酬劳。故本案不宜认定共同吸食是属“从中牟利，变相加价的”情形，周某杰不构成独立的贩卖毒品罪。

虽然周某杰不构成独立的贩卖毒品罪，但是根据《纪要》规定“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”对于周某杰的前三次代购行为，其明知李某贩卖毒品，为从李某处赚取吸食，与李某约定，以为他人代购的方式帮助李某推销毒品，属于“明知他人实施毒品犯罪而为其代卖毒品”，应以贩卖毒品的共犯论处。

对于周某杰在2013年6月8日的代购行为，因现有证据既不能充分证明周某杰在代购行为中“从中牟利、变相加价”，亦不能证明其与卖家有事前共谋。故根据《纪要》的指导精神，对该指控，不予支持。

综上，法院认为，周某杰三次帮助李某代卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪的共犯，且情节严重。考虑周某杰的犯罪情节及危害性，认定其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其减轻处罚更符合罪责刑相适应的原则，决定对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。

本案宣判后，被告人周某杰未上诉，公诉机关亦未抗诉。

五、法官后语

代购行为在毒品犯罪中较为常见，对该行为的定性在司法实务中一直颇具争议。基于此，《纪要》第一条第五款进行了专门规定。但是，笔者发现在办案过程中，对该条款仍存在不同的理解。主要分歧如下：

一、如何认定代购者“从中牟利，变相加价”？赚取吸食、共同吸食是否属于前述情形。

对于代购者“从中牟利，变相加价”认定，从谦抑性原则出发，应当综合衡量行为的社会危害性，谨慎认定。

实务中，对赚取吸食、共同吸食的性质如何认定不能一概而论，应当具体分析。代购者在代购毒品后，虽未获取差价，但私扣其中一部分后再将剩余毒品交给托购者，则可认定代购者“变相加价”；代购者与托购者事先约定，托购者以自愿拿出一部分毒品送给代购者或者双方共同吸食作为代购的酬劳，则可认定代购者“从中牟利”。如果代购者与托购者事先无约定，托购者基于朋友交情或相互请客等原因，而拿出一部分毒品送给代购者或者双方共同吸食，因赠予、共同吸食行为与代购行为之间无直接因果关系，则不能认定代购者“从中牟利”。

二、对规定中“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处”如何理解。

实务中，有同志认为，代购者甲帮助托购者乙向贩毒者丙代购用于吸食的毒品，根据上述规定，甲系明知丙实施毒品犯罪而从丙处代购毒品，应以贩卖毒品罪的共犯论处。

我们认为，上述理解不符合《纪要》精神，也有悖刑法学的共犯理论。《纪要》的出台是为了更好的指导、统一司法实务，并非凭空造法。上述规定，实质上是刑法学的共犯理论在毒品犯罪中的具有应用，因此应在共犯理论的基础上正确理解上述条款。上述案例中，乙为了自己吸食托甲无偿代购毒品，甲知道丙贩毒，就从丙处帮乙代购或者居间介绍。如果说甲构成毒品犯罪的共犯，那么甲与谁构成共犯呢？与乙，显然不对；与丙，则双方之间根本无共同犯意，又何来的共同犯罪呢？

对于上述条款，我们认为应当作如下理解：甲明知丙系贩毒者，而与丙约定，帮助丙推销毒品。此时，正好乙为自己吸食毒品，而无处购买，而托甲代购。甲为乙从丙处代购毒品或者为乙、丙双方居间介绍，尽管甲是无偿的，但是甲的行为帮助了丙贩卖毒品，甲与丙构成贩卖毒品犯罪的共犯，属实上述条款中的“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代卖的”；甲明知乙购买毒品是为了实施毒品犯罪，甲还为乙居间介绍或代购，尽管甲是无偿的，但甲的代购行为毫无疑问帮助乙实施了毒品犯罪，甲与乙构成相关毒品犯罪的共犯，属于上述条款中的“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍或代购”。

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