刑事附带民事诉讼常见疑难问题

　　基于公权优于私权和效率优先的理念，立法者设立了刑事附带民事诉讼制度，它是刑事和民事相结合的产物，也是刑事诉讼中一项重要制度。但刑事附带民事诉讼制度的设计存在一定的缺陷及不合理之处，相关规定和司法解释也存有矛盾和漏洞。造成审理刑事附带民事案件有一定的困惑。笔者结合审判实践经验，尝试对审理刑事附带民事案件的若干疑难问题进行探讨。

一、共同犯罪与共同侵权异同之辨析

正确处理刑事附带民事诉讼中共同侵权赔偿案件，首先要正确区分共同犯罪与共同侵权构成概念的区别。刑法中共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在共同故意的认定中，并不要求各共同犯罪人的犯罪故意内容完全一致，也不要求各共同犯罪人分别独自具备某种具体犯罪主观要件的全部内容，如特定目的等，而只以各共同犯罪人的犯意相互连接，共同形成某一具体犯罪的主观要件就可以构成，即共同犯罪人的故意内容不一致，但明知共同的行为会发生危害社会的结果并希望或放任这种结果发生，属于共同犯罪故意①。而民法上共同侵权行为的构成要件则比较复杂，理论上有四种说法：1、主观说。以侵权人有共同的意思联络为必要，即各加害人间不仅须有行为分担，还须有共同故意，才能为共同侵权承担连带责任。2、客观说。认为各加害人之间不需有意思联络，只要数人的行为客观上发生同一结果，即成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。3、折中说。认为判断数个加害人的侵害行为是否构成共同侵权，应从主观和客观两个方面来分析。从主观方面而言，①各加害人均有过错，或为故意或为过失。②过错的内容应当是相同或相似的。从客观方面而言，数个加害人的行为应当结合为不可分割的一个统一的整体，并共同构成导致损害发生的原因。4、兼指说。又称意思关联共同与行为关联共同兼指说。即数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为，其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果亦同。我国审判实务中的共同侵权兼采行为共同与意思共同两种类型，分为三种形式：1、共同故意致人损害。2、共同过失致人损害。3、虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的，亦构成共同侵权。②可见，除第一种类型，共同致人损害与刑法上的共同犯罪构成相同外，后两者与刑法上共同犯罪构成不相同。综上，民事上的共同侵权构成比刑法上的共同犯罪构成条件要宽泛。即使刑事上不构成共同犯罪，但在民事上也可能构成共同侵权。

司法实践中，有的法院对刑事附带民事被告人判决无罪的案件或未能追究刑事责任的民事侵权人判决不予赔偿或驳回起诉，理由是：刑事附带民事诉讼是以刑事诉讼的存在为前提，只有刑事诉讼已经进行，才有可能进行附带民事诉讼，如果被告人的行为不构成犯罪，也就不可能再附带民事诉讼，即使已造成民事损害的，只能由被害人另行提起民事诉讼。

笔者认为，这种处理方式欠妥。如果刑庭对刑事附带民事被告人宣告无罪并判决不予赔偿，不承担民事责任，被害人就民事部分另行起诉，法院会认为案件已由刑庭作出实体处理，受“一事不再理”原则的限制，一般不予受理或再行判决承担民事责任。被害人往往会反复申诉，造成诉累。另外，刑事和民事关于证据认定的规则不同，刑事部分宣告无罪，不等于民事部分就无侵权责任。如果刑事部分因证据问题宣告无罪，而民事部分采取“优势证据规则”，也可能会认定民事侵权的事实成立。法院可对已提起的附带民事诉讼进行调解，调解不成的应按照《人赔解释》所规定的赔偿标准，判决被告人承担赔偿责任。

二、刑事附带民事诉讼庭审的核心和法律适用问题

刑事附带民事诉讼中刑事部分解决的是被告人是否构成犯罪和处以刑罚的问题，民事部分解决的是分清民事责任、确定赔偿范围和数额的问题。由于刑事诉讼和民事诉讼的证明标准不同，前者要求达到无任何合理怀疑，后者仅要求达到优势证据的证明程度。因此，在举证和证明责任的问题上，除要以公诉机关举证证明的刑事被告人有犯罪行为的证据为基本证据外，还应当按照有关民事诉讼法的规定，积极指导附带民事诉讼的当事人及其诉讼代理人正确举证。刑事附带民事诉讼庭审的核心是明确责任，而不是被告人的财产状况和赔偿能力。确定责任后才能确定是否赔偿、赔偿多少。影响是否赔偿、赔偿多少的主要因素是：被害人所遭受损失的程度、被害人有无过错、过错的性质、过错的程度等。被告人的赔偿能力不是庭审的重点。

关于法律适用问题，最高人民法院刑事诉讼法解释第100条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”笔者认为对上述规定应做以下两点理解：（1）刑事法律应优先适用。因刑事诉讼的任务是确认有无犯罪和应否判处刑罚，涉及公民的法律地位和人身自由，比民事诉讼的任务更重要；而且民事诉讼本身处于附带地位，规定在刑事诉讼法中，因此，在两类程序发生某些抵触时，应当优先适用、援引刑事诉讼法的有关规定。例如：在特定案件的不公开审理、法律文书的送达方式、审理和上诉期限，以及案件终审时适用何种法律文书等问题上，刑事诉讼法和民事诉讼法都有不同的规定，应当依照刑事诉讼法的规定办理。（2）民事法律独立适用。附带民事诉讼本质上仍属于民事诉讼，其诉讼请求、事实根据都属于民事上的损害赔偿之债。其诉讼客体是确认被告人是否造成了附带民事诉讼原告人的物质损失及应否赔偿，即确认被告人是否应承担民事赔偿责任。这只能是民事实体法解决的问题。另外，如附带民事诉讼当事人的撤诉权、放弃或承认诉讼请求的权利、自行和解和调解的权利等都规定在民诉法中，只能适用民诉法的规定。刑诉法第77条和第78条只是提起附带民事诉讼的依据，不能解决附带民事诉讼审理中的程序问题。附带民事诉讼审理的程序应适用民诉法的规定。

三、检察院可以提起附带民事诉讼的规定不合理

刑事诉讼法第77条规定国家财产和集体财产遭受犯罪行为侵害的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。对于人民检察院提起的附带民事诉讼，人民法院应当受理。

理论界对检察机关提起附带民事诉讼的主体身份，主要有以下几种观点：（1）原告说。认为检察机关是以原告的身份提起诉讼的，其诉讼地位和对方当事人平等，诉讼权利和义务和对方当事人对等。（2）法律监督说。这种观点认为，检察机关是法律的监督者，不是当事人。检察机关提起民事诉讼，是行使国家赋予的法律监督权，目的是保护国家财产和利益。（3）双重身份说。这种观点认为，检察机关提起民事诉讼，既是原告，又是法律监督者。但检察机关的原告身份，只是形式意义上的，不是实体意义上的。检察机关对争议的实体权利和义务，无事实上的利害关系。（4）公益代表人说。这种观点认为，检察机关提起民事诉讼，是基于公益代表身份，本身既不是原告，也不宜作为法律监督者。②　

笔者认为，检察院可以提起附带民事诉讼的规定不合理。首先，提起附带民事诉讼的权利应由独立的民事主体自己行使。无论是作为经济主体的公司、企业、还是履行一定职责、从事一定工作的事业单位、机关、团体，都有其独立的主体地位，能够成为民事法律的主体。因此，现行法律关于检察院可以提起附带民事诉讼的规定侵犯了企业的自主权，不符合检察院的职责范围。其次，检察院的地位是国家公诉人，与被告人地位明显不平等，并且其与被告人没有民事上的权利义务关系，与案件的处理结果也没有直接利害关系，更没有原告所享有的申请回避、上诉等权利。如果检察机关提起附带民事诉讼，被告人能否反诉也是一个问题，而且检察机关作为诉讼参与人的身份将会与其法律监督者的身份相矛盾。因此其不能作为附带民事诉讼的原告人。第三，随着现代企业制度的建立和公司的改制，公司、企业种类繁多，对哪些是国家、集体财产，哪些是公司、企业自有财产难以把握，且任何国家、集体财产始终都置于某一公司、企业所有或监控之下，而该公司、企业有自主的民事诉讼权，检察院无权干涉。退一步讲，对于国有资产遭受的损失，可由国有资产管理部门作为原告提起附带民事诉讼。因此，检察机关不享有实体上的权利，也不便作为程序意义上的原告。在国家财产、集体财产因犯罪行为而遭受损失而被害单位没有提起附带民事诉讼时，可以督促被害单位提起附带民事诉讼。其本身不独立享有原告人的地位。

四、单位犯罪以及职务侵权犯罪中附民被告人的确定及其承担的责任。

刑法第31条规定对单位犯罪一般实行双罚制。单位、单位直接负责的主管人员和直接责任人员都是刑事被告人，但在附带民事诉讼中被告只能是单位，而不是单位直接负责的主管人员和直接责任人员。因为在单位犯罪中，不法利益享受者是单位，而不是公民，根据权利义务一致性原则，对行为后果承担民事责任的应是被告单位。

单位工作人员履行职务中进行犯罪活动，给被害人造成物质损失的，根据《侵权法》的相关规定，单位应对其职工的犯罪行为承担替代责任，而不是连带责任。即由单位对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任，这是一种特殊侵权责任。在一般侵权责任中，责任人对自己的行为负赔偿责任，此时责任人与行为人是同一的。而在特殊侵权责任中，责任人与侵权行为人相分离，由责任人替代行为人承担赔偿责任。这种特殊侵权责任的基础是双方建立了劳务关系，一方支付劳动力，另一方给付劳动报酬。在这种基础上，当出卖劳动力的一方即受雇的一方在执行职务过程中致人损害时由所在单位承担赔偿责任。附带民事诉讼的被告人应是所在单位，而不是刑事被告人。如果行为人在致人损害中存在过错的，单位承担赔偿责任以后，有权向有过错的行为人进行追偿。如单位司机在工作时犯交通肇事罪，造成他人损害的，应由其单位承担民事赔偿责任。单位赔偿后，如何与刑事被告人清算，是单位与被告人之间基于本单位内部的规定和合同的约定来解决的问题。

五、为已死亡的被害人承担丧葬费、医疗费或护理费的第三人，可否提起附带民事诉讼

对这个问题有赞成和反对两种观点。反对者认为，这些人不是刑事诉讼法及其解释规定的人，提起附带民事诉讼没有法律依据。从法律关系上看，这些人在支付上述费用之后，和被害人或其继承人形成了债权债务关系，如合同之债、无因管理之债，这些人作为债权人只能向债务人提起诉讼，而不能向与此债权债务没有关系的加害人提出。

赞成者认为，这些人直接向加害人追偿，符合诉讼经济的原则，符合设立刑事附带民事诉讼制度的初衷，另外，如不允许这些人向加害人追偿，在被害人死亡且无继承人等情况下，将使他们无法实现自己的权利，这是不公平的。

笔者认为，为已死亡的被害人承担过丧葬费、医疗费或护理费的人，既可以以债权人的身份要求继承人支付，或要求从被害人遗产中支付，也可以直接向加害人提起附带民事诉讼。理由是：（1）侵害人和被害人之间原本存在债权债务关系，即侵权损害之债。负担被害人的丧葬费、医疗费和护理费等，本是侵害人的义务。在这些费用由第三者支付且被害人死亡的情况下，允许负担费用的人向侵害人直接索赔，实际上只是债权人的变化，并没有加重侵害人的任何责任。与合同法中的债权人代位权制度，民事执行程序中执行第三人的制度类似。（2）符合诉讼经济的要求和刑事附带民事诉讼的制度初衷，节约司法资源。（3）从广义上说，这样做并没有突破刑事诉讼法及其解释的规定。支付上述费用的人，也可以理解为因犯罪行为遭受物质损失的被害人。假如没有犯罪行为，第三人就不会有这些损失。例如：被告人将被害人打伤后潜逃，被害人的邻居将被害人送到医院抢救，经抢救无效死亡，并帮忙垫支了办理丧事的费用。刑事附带民事诉讼中，邻居可作为附带民事诉讼原告向被告人主张医药费、丧葬费。实践中还有一个容易引起争议的问题，比如中学学生在学校打架，将被害人伤害致死，学校已代为堑付了医药费、丧葬费等费用，可否以附民原告的身份要求被告人赔偿堑付的医药费、丧葬费。一种意见认为学校可以以附民原告的身份提起诉讼，理由同上。另一种意见认为学校管理不当，本应承担部分赔偿责任。如果以刑附民原告的身份提起诉讼，会导致附带民事部分法律关系复杂化，不利于刑附民案件的处理。因此，负有管理责任的学校不能以附带民事诉讼原告的身份提起附带民事诉讼。实践中多采用第二种做法。

六、附带民事诉讼的诉讼时效问题

关于附带民事诉讼时效问题，刑事诉讼法没有作出相关规定。被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。《刑法》第87条规定犯罪的追诉期限分为5年、10年、15年、20年等，而《民法通则》第135条和第136条规定了一般诉讼时效期间为2年，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。由此可见，刑法与民法对追究行为人法律责任的诉讼时效期间的规定不同。为此，有人认为适用刑事诉讼追诉期计算诉讼时效，有人认为适用民事诉讼时效，有人认为刑事附带民事诉讼中，刑事部分应适用刑事追诉时效，民事部分则应适用《民法通则》规定的时效。

笔者认为，附带民事诉讼时效，原则上适用刑事法律的相关规定。理由是：1、附带民事诉讼的本质虽属于民事赔偿性质，但它必须以刑事诉讼的存在为前提，依《刑事诉讼法》第77条规定，附带民事诉讼的提起不受民法时效的限制；2、根据刑事优先原则，在刑事案件没有审结前，民事诉讼一般是不能审理的。例外是在刑事案件发生后，如果被害人当时就知道侵害人是谁，具备行使民事请求权的条件，但在案发后两年内未行使请求权的，同时司法机关也未将该案立案查处的，应认为被害人请求保护其民事权利的时效已过；如果在案发后两年内司法机关对该案立案查处的，则诉讼时效中断。

如果刑事案件已告破，侦查机关先前对案件作出撤销处理决定，之后因被害人的原因而引起的刑事追诉的，被害人提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效按民法的规定处理。被害人的原因是指由于被害人自诉、申诉、控诉等行为而引起司法机关对被告人进行刑事追诉的事实。例如：甲殴打乙致重伤，经公安机关主持调解，甲赔偿乙5万元，乙对甲表示谅解并表示不再追究甲的法律责任，并要求公安机关撤销此案。十年后，被害人乙反悔，要求公安机关追究甲的刑事责任。后此案移送检察机关审查起诉，被害人乙提起附带民事诉讼。笔者认为，本案中被害人乙提起附带民事诉讼适用的诉讼时效应按民法的规定来处理。理由是：被害人乙明知道确切的侵权人，但在民法规定的诉讼时效内不提起民事赔偿的诉讼请求，说明被害人放弃了实体权利的请求权，因此，不能再提起附带民事诉讼。

七、建立公安机关对犯罪人财产清查和登记制度。

刑事附带民事诉讼存在的执行难问题，多是因为犯罪人无力赔偿，而受害人坚持起诉，导致法院明知判决无法执行还要进行审理并作出赔偿判决。为增强判决的针对性和可执行性，应明确规定，公安机关在侦查过程中要对犯罪人的财产状况进行清查和登记，并采取必要的查封、扣押等强制措施，提起诉讼后应向法院移送或作出说明。这样对于犯罪人没有个人合法财产的，也有利于法院劝说被害人撤回起诉寻求国家补偿，从而达到减少诉累和息诉的目的。

①李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》

②奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》

③邵世星、刘选著：《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》