让我“无语”的鉴定程序

       这是2014年8月接手的一个案子，之所以说这个案子神奇，是因为几个被告人的表现与制假售假者的一般行为特征差异实在太大，简直是天壤之别。而办案人员的种种做法，也着实令人费解。

构成生产、销售伪劣化肥罪的主观要件是：被告人明知化肥不合格，为了牟取不法利益而进行生产销售。在我看来，制假售假者通常的客观表现应当是隐姓埋名、低价倾销、现金交易，得手后立刻人间蒸发，这样才能既牟取到不法利益，又免遭法律或被骗者的铁拳。

而在本案中，被告人等是用自己的真实身份注册公司，投资数十万元购置了进口测土仪等大批固定资产。

因为向有关部门申请生产许可证未得到批准，他们委托有生产资质的老牌化肥公司代工生产了30吨化肥，现金向生产商支付了化肥款，将20吨化肥运到家乡销售给乡亲们（其中包括一个被告人的亲哥哥），销售时没有收取分文，而是与乡亲们约定，“等稻子成熟之后再来收钱”，“如果肥效不好就不收钱”。

同时，他们就另外10吨化肥与代销商（位于另一个县）书面约定，秋收后再收取化肥款，肥效不好不收款，粮食产量如果小于使用传统化肥的农田，全额赔偿损失。

另外，他们还提出要求，所有的销售员必须从当地农民中招聘，销售员必须尽量收集土壤条件、使用效果等各方面的数据。

看到证据中显示的这些情况，我顿时肃然起敬，如果广大制假售假者都像本案被告人这样做，那些生产真货的厂家还能有活路？

往下看证据，证实了我的想法。

举报他们的，不是农民，而是另一个知名化肥品牌的经销商，他向警察说：“（因为被告人来了），我今年少销了20吨化肥！”

继续往下看，就更有意思了。

竞争对手是在4月份报案的，警察7月份才提取化肥样本。既没有向农户提取化肥，也没有找生产者或销售者，而是到报案人的家里，打开他指认的一口袋化肥，用碗舀出一公斤。

对于这袋化肥，报案人说是找农户黄某某购买的，黄某某则在回答警方第一次询问时说所有化肥都洒到了田里，第二次询问时才说报案人拿走了一袋去化验，没说报案人是向他购买的。

警察提取这一公斤化肥后，放置了两个多月，9月9日才送检。质监所9月10日才作出质检报告，而警方9月9日就制作了通知书，称涉案产品“经检验为不合格品”！

质监所的检验结果是：氮、磷含量未达标，钾含量达标。同时记录送检时样品为袋装。

生产商告诉我，氮和磷属于挥发性物质，离开密封环境就会逐步挥发，钾为金属，不会挥发。

同时指出，生产涉案化肥的这段时间，钾的市场价格远高于氮和磷的价格，如果要偷工减料，应该在钾上面打主意才对。

另外，还提供了代工期间质检部门多次到他们公司抽样检验的质检报告，结论均为合格。

据代销商称，他代销的10吨化肥，农户使用后反映很好，无一人对化肥质量提出质疑。

案情了解到这里，我已经下决心要做无罪辩护了。

针对涉案化肥质量问题，我指出：质量检验报告存在重大瑕疵，不能作为定案依据，公诉机关将涉案化肥定性为不合格品，缺乏证据证明，理由如下：

1、公安机关取样的途径不合法。

2013年7月7日的取样，是在举报者家里。而此人既非涉案化肥的销售者，也非用户，他是另一个品牌化肥的销售商。

更耐人寻味的是，在取样之时，农户的家中还有大量涉案化肥，其中一个农户家里就有20袋，公安机关却没有找任何农户取样。

2、公安机关取得的样本不具备客观真实性。

一方面，报案人陈述，他是按照上级的指示，找黄某某购买了一袋。而黄某某在第一次陈述时说，40袋化肥全部用到了田里，第二次陈述才改口，说报案人拿走一袋去化验了。双方的陈述存在矛盾，不能认定报案人提供的样本就一定是涉案化肥。

另一方面，按照报案人自己的陈述，化肥4月初买回来后，被他的上级代理商拿走了，过了一段时间又送回来。也就是说，作为检验样本的化肥，先后在报案人和其上级那里滞留了三个月左右。掉包或者拆开包装让化肥暴露于空气中的可能性无法排除。

3、公安机关取样的过程不合法。

正确的取样方法，应当是由质检部门作为取样主体，并通知生产者和销售者到场辨认，在所有农户的化肥里面，各随机抽取几袋，将每一袋摇匀后，以封闭的方式从四角插钎采样，所有样本放到一起混合搅拌后，立刻用规定的玻璃器皿密封，让当事人在封条上签字确认后送检。

而公安机关的做法是，自己到报案人家里，敞开包装袋，用碗舀出一公斤，直接装到物证袋里。之后的检验报告上，也注明送检的样品状态为“袋装”。

显然，公安机关对检验样本没有密封保存。

3、公安机关的送检时间不合规。正常的做法是取样后当日检验，最迟不超过一周。

因为化肥中的氮和磷均属挥发性物质，一旦离开密封状态，或者放置时间过久，氮、磷含量就会因挥发而逐渐降低。而公安机关明知取样时化肥已经被报案人放置3个月，却继续延误时机，在非密封状态下，将化肥又放置60多天后才送检。

经过了长期的挥发，化学特性早已变异，送检时的样本还能视为采样时的产品吗？如果这样的检验方式有效，世界上没有任何一款氮磷化肥是合格的！

同理，把任何厂家的白酒或红糖之类的产品以非密封方式放置60多天再送检，世界上将不可能有合格品！检验报告中显示钾含量合格，那是因为钾不具有挥发性，无论放置多久，含量都不会降低。

5、公安机关送检的1公斤化肥，属于单一样本，对这一样本的检验结论，不能作为认定20吨化肥质量问题的依据。

前文已述，质检部门取样时，会在选定的范围内，用全覆盖的方式抽取样本，以搅拌混合后的检验结果来对选定范围内的化肥质量问题作出结论。根据选定范围的大小，会在检验报告上的“抽样基数”一栏，注明“10吨”、“20吨”等字样。

而本案的检验报告，在“抽样基数”一栏，记录为“/”。原因很简单，质检部门没有参加取样，其检验结论只能指向送检的一公斤样本，不能指向样本以外的任何化肥。不能用来证明报案人家里的那一袋化肥不合格，更不能用来证明20吨涉案化肥不合格。

关于这一点，国家化肥质量监督检验中心在《委托检验须知》第1条即作出声明“委托人的送检样品应由委托人保证样品的代表性。本中心出具的检验报告仅对送检样品负责，而无法对样品代表性负责。”

一审法院在判决书中指出，“辩护人辩称鉴定报告程序违法，不能作为定案根据”的意见予以采纳。公诉机关指控各被告人犯有生产、销售伪劣化肥罪的证据不足，不予支持。