聚众斗殴中携带器械而未使用的情形是否属于“持械

对于“持械”是仅指聚众斗殴中使用器械，还是包括携带器械且主观上有使用故意，但实际未使用的情形，有不同意见。一种意见认为，“持械”应理解为利用器械进行斗殴，包括使用器械殴打和威胁对方，对于携带器械而没有用于斗殴且没有显露的，不能认定为持械。另一种意见认为，携带器械且主观上有使用故意的，增强了被告人的斗殴决意，其行为造成严重后果的危险性也随之增强，故被告人即使没有实际使用器械，也应认定为“持械”聚众斗殴。

    研讨认为，刑法第二百九十二条把“持械”规定为聚众斗殴罪的加重处罚情节，在理解时应当使结论与处罚保持均衡，即不能把“持械”仅理解为使用器械进行斗殴，也应当包括在斗殴中故意显示所持器械但未实际使用的情形。