如何进行刑事案件的程序辩护？

“程序辩护将是刑事辩护的最高境界”。这一名言出自北京大学刑事诉讼法学博士生导师陈瑞华教授。还有一名著名律师也说过：最好的辩护就是进攻，就是抓住对方程序上的违法不遗余力的进攻！而这个人就是美国辛普森的律师德肖薇茨。
不可否认，这些年，随着我国立法、司法的不断进步和司法人员专业素养的大幅提升，刑事案件在实体上出现错误的几率日益减少。同时，由于目前参差不齐的刑事辩护水准和法官自由裁量权的扩大，传统的实体辩护正在接受考问。在我们参加辩护的案件中，“本院不予采纳”的刑事判决书，如同子弹在飞，频频显现，不绝于耳。
我很热爱刑事辩护。从1981年任实习律师开始，就一边在警校从事法律教学，一边兼职刑事辩护。岁月如歌，30年来，从辩护一个案件15元熬到如今的15万元，（不过，与此同时，也将30年前能买一套房子的价钱，熬到如今只能买一瓶茅台酒）从83“严打”穿着上白下蓝警服给小偷流氓辩护到今天身着律师长袍出席法庭，我真真切切亲历了中国控辩审诉讼格局的坎坷整合与震荡前行，也见证了这些年中国律师业发展中的纷纷扰扰和风生雷语。巨大的进步不可否认，但更为冷静理性的考量，或者憧憬刑事辩护的前景，我们不得不承认，现在仍然处于一个重实体、轻程序、你辩你的、我判我的困顿尴尬年代。
值得庆幸的是，近年来，刑事诉讼法学界在理论研究和程序立法层面所做得不懈努力堪称伟大。程序正义重于实体正义、程序正义是实现司法公正的前提，作为现代诉讼理念，正在被法律共同体成员逐渐接受，程序性辩护的作用也在试水中不断提高。
我国现行刑事诉讼法虽然没有确立审前程序中的司法审查制度。但是，两个《规定》，即《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，已经赋予了审判阶段可以对部分侦查行为及控方证据诉诸法院加以审查的机会。既然最高人民法院明确将侦查人员通过“刑讯逼供”、“威胁”、“利诱”、“欺骗”等手段所获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述，视为非法所得证据，并授权各级人民法院将其排除于“定案根据”之外，那么，被告人或辩护人在法庭上就可以将侦查行为的合法性诉诸法院加以审查，并促使法院确认刑讯逼供或其他非法取证行为的发生，从而作为非法证据宣告无效，给予排除。两个《规定》的颁布，不但首次规范完善了我国刑事证据规则，而且也使刑事律师看到了程序辩护的春天。
当然，我们并不是质疑干了30多年的实体辩护。从刑事立法层面看，只要刑法分则仍然以空白罪状、简明罪状设定大量罪名，只要罪与非罪、此罪与彼罪仍然有容易混淆之处，只要刑法分则量刑幅度仍然采取极为粗糙宽松、甚至10年以上到死刑的立法模式，实体性辩护就不会停止；从司法层面看，只要不废止国家司法地方化的体制弊端，只要法官仍然热衷于一条龙式的追诉犯罪，而不是基于中立的诉讼地位，只要定罪量刑方面仍然享有不受限制的自由裁量权，那么，实体辩护也将伴随着我们。
程序性辩护，是辩方行使诉权的一种重要方式。是指以侦查、起诉、审判活动程序违法为由，在诉讼程序方面提出有利于被告人的申请主张或异议，请求审判机关认定过去或正在进行的某种诉讼程序或非法取得的证据无效，进而达到被告人无罪、罪轻或者不应当追究刑事责任的诉讼目的。
这是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态，所以叫“攻击性”辩护。
它与传统的实体辩护相比有如下特点：
一、从辩护内容看，实体辩护主要是依据刑法规定及犯罪构成，从刑事实体法上寻找辩护依据和理由，对犯罪事实和适用法律方面所做得辩护，程序性辩护是根据刑事诉讼法及司法解释所确立的诉讼程序规则，向审判机关提出一系列的申请主张，或者提出司法机关某项诉讼活动程序违法，要求法庭宣布该诉讼活动或诉讼行为无效。
二、从辩护形态看，实体辩护其实是一种被动的防御，而程序性辩护则是一种通过指控程序违法、以攻为守的辩护活动。在程序性辩护活动中，辩护方从消极的防御变为积极的进攻，从被动的提出无罪或者罪轻抗辩，变为主动对司法机关发起进攻，使控告司法机关的主张成为“案中案”，使司法机关成为“程序意义上的被告人”。
两者的目的都是一样的，即追求被告人无罪、罪轻，获得司法救济，维护被告人的合法权益。程序性辩护对于规范司法人员和司法机关的办案行为、强化刑事诉讼程序的地位和作用、全面保障被告人的合法权益具有积极的意义。
其实，我们刑事律师在过去的年代和岁月里，都或多或少的、自觉不自觉的涉及过程序性辩护，过去在做，今天仍然在做。只不过这些程序性违法的辩护一向没有引起法官的重视。尤其是在我国刑事诉讼中，还没有达到为了程序公正而不惜牺牲实体公正的程度，更没有程序性制裁的法律保障。
我的感觉是，在适当的案件、适当的场合、适当的氛围之中，有理有据的程序性辩护往往会产生良好的效果，且极易引起媒体和社会民众的广泛关注。去年，我作为文强妻子的辩护人，在周晓亚供认全部罪行、交代全部赃款的前提下，想在实体辩护方面做出为之一振的辩护，已经不可能。也鉴于李庄案件对刑辩律师的负面影响，且如此重大的场面和时刻，应该展示我们刑辩律师的雄风。于是，我在即将结束辩护的时候，当即决定发力，展示了程序性辩护的攻击态势。
标题并不响亮：“辩护人对两个诉讼程序的评价”。
审判长、审判员：
“目前，我国刑事诉讼的架构格局是控辩均衡对抗，法官居中裁判。其中，辩护人的职责是刑事诉讼三角结构中的重要一环。每个司法机关都应当站在国家法制的高度，依法保障辩护人正当履行职责。但是，今天我作为被告人周晓亚的辩护人，有两个程序违法问题必须当庭指出。
1、2009年12月28日，辩护人依法向重庆市人民检察院第五分院提交了律师手续，检察人员也向辩护人提供了公安机关的《起诉意见书》，但对要求阅卷的回答是等候通知。之后，辩护人持《起诉意见书》会见了被告人周晓亚，并就移送起诉的隐瞒、掩饰犯罪所得罪和洗钱罪做了充分的准备。期间，专程前来阅卷未果，并且在长达一个月的时间里未接到任何通知。直至案件提起公诉后辩护人才惊讶的发现，原来还有一份检察机关的《起诉意见书》没有向辩护人提供，起诉书的最终罪名已经由妨害司法犯罪转变为受贿罪。
由于检察人员在审查起诉阶段向辩护人故意隐瞒了检察机关侦查终结后所做出的《起诉意见书》，导致辩护人在审查起诉阶段所作的一切准备严重偏离，违背了公平抗辩的游戏规则。辩护人对公诉人及其工作人员这种“留一手”的所谓公诉策略深感不悦、不屑，甚至愤怒。
此行为违反了《刑事诉讼法》第三十六条之规定和《人民检察院刑事诉讼规则》第三百一十九条之规定。
请重庆市检察机关依法保障辩护人获得法律文书的权利。
2、会见是辩护人履行职务的重要环节。通过会见，不但可以了解核实相关事实证据，还有互为传递家人之间问候、抚慰感化的作用。但是，辩护人每次会见都需要向谁也找不到的那个专案组申请批准，且必须由专案组警察陪同会见，审判阶段也不例外。尤其是会见过程中，每当辩护人向被告人周晓亚提问时，被告人周晓亚总是盯着辩护人背后的黑衣警察，欲言又止，惶恐不安，严重影响了正常的会见活动和案情交流。
此行为违反了全国人大等六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第12条审查起诉阶段和审判阶段不派员在场的明文规定。
请重庆市公安机关依法尊重辩护律师独立会见被告人的权利。”
敏感而有据的程序性辩护，让全国十佳公诉人在法庭上未作出任何答辩。的确，重庆打黑运动中，剥夺犯罪嫌疑人获得法律帮助的现象比较普遍，有些重庆律师受委托之后，开出的律师函没有地方提交，找不到关押场所，会见犯罪嫌疑人时也常常被看守所以查无此人敷衍。重庆的记忆深刻，这种记忆已经走进了我的法律博客。
也许，有的律师认为，这算程序辩护吗？法院听你的吗？是的，程序辩护的内容空间十分广阔，程序辩护的表达方式也十分多样化。有的程序辩护目的就是要着力攻击其某一诉讼环节或诉讼证据，使其丧失合法性，最终为实体裁决提供依据。那么，还有一种程序性辩护，主要是服务于律师个人对个案辩护的策略选择和综合效果。文强的案件，我选择了后者。
我们必须正视我国司法机关的一个通病，那就是，刑事实体法是不可违反的“硬法”，而刑事程序法则是既可遵守、又可违反的“软法”。
实践中，难道法院不采纳程序性辩护，我们就不辩了吗？不，当今法院采纳辩护人意见的实在不多，采纳程序性辩护意见的更少。但是，作为一个负责任的律师，如果说由于客观无助的因素无法保护被告人的合法权益可以宽恕的话，那么，自己的辩护活动竟然没有竭尽全力，或者没有将其圆满收场，得到应有的评价，则是任何人也无法理解的。那种唉声叹气、怠于寻找个案辩护路径的行为，将面临责难。
依照法律规定，程序性辩护的内容和资源十分广泛。其中，《刑事诉讼法》以及最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》，特别是最近颁发的《两个规定》，都是我们可以程序性辩护的范围。如回避、非法证据、期间送达、申请重新鉴定、延期审理、证人到庭、非法搜查、警察圈套等，不再一一列举。刑事律师进行程序性辩护，必须认真学习研究两个《规定》，规定的内容将使你思路开阔，每个案件都可能找到程序性辩护的缝隙。
做了5年专职律师才知道，律师是个坐不住、停不下的辛苦职业，也是一个平时无法静心看书研究的职业。遇到什么案件去翻什么内容的书籍资料或者网上猛搜，是绝大多数律师的选择。但是这两个《规定》必须看，案案都涉及程序性问题。
有时候，程序性辩护也可以具体到法律专业人员不曾关注或不易察觉的问题。我在石家庄为河北省公安厅一个单位受贿犯罪和主管人员职务犯罪案件辩护时，对侦查阶段形成的《讯问笔录》、《询问笔录》、没有履行侦查人员签名程序展开了攻击。
我是这样说的：
1、辩护人在查阅本案卷宗材料时惊奇的发现，某某人民检察院在侦查被告人唐云丰一案中所形成的言词证据《讯问笔录》和《询问笔录》，违反了中华人民共和国刑事诉讼法的明文规定。
依照刑事诉讼法第95条之规定：“犯罪嫌疑人承认笔录上没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名”。刑事诉讼法第99条又规定，本法第95条的规定，也适用于询问证人。与此同时，《人民检察院刑事诉讼规则》第142条又一次依照法律的规定做出司法解释：“检察人员也应当在笔录上签名。
但是，辩护人翻阅了整个案卷材料竟然没有承办本案侦查人员的亲笔签名，所有签名均出自记录人。辩护人甚至怀疑笔录上所载的两名侦查人员是否真实在场。据此，辩护人有理由认为，作为指控被告人受贿一案的被告人供述和证人证言，其形式上的合法性足以影响其刑事证据的效力和今天的依法指控。
不仅如此，《人民检察院刑事诉讼规则》第142条明文规定了讯问次数和讯问的起止时间，然而，在这个案件中没有讯问次数的记载，究竟审讯了多少次，形成了多少份《讯问笔录》，没有人知道。
上述程序问题绝不是工作疏忽所能解释和宽恕的，其性质应当界定为违法，应当补正或者作为非法证据予以排除。
2、辩护人还发现，本案的“一对一”证据，检察机关一律适用了有利于侦查追诉的原则，违背了证据存疑时有利于被告人的刑事诉讼原则。
实践中，行贿受贿都是发生在两人之间，不会有第三方在场监督，本案也是如此。比如，本案行贿人贾递交待是被告人唐云丰打电话让把出国费用4万元给他，在没有出国后也没有归还；但被告人唐云丰当庭供述，是贾递首先提出先把钱放在那儿，最后归还了。哈哈，一个说归还，一个说未还，截然相反。
为什么在没有其他证据印证、没有核查属实的情况下，或者说存疑没有澄清的情况下，只采用行贿人的证言而拒绝被告人的供述呢？取舍的标准又是什么？
被告人唐云丰虽然曾经是司法工作人员，但是在强大的国家司法机关面前，他已经沦为一个弱者，每一个被告人都如此。依照现代刑事诉讼公正公平原则，当检察机关对“一对一”证明状况，没有其他证据印证加固、无法达到确实充分、且不能消除合理怀疑程度时，当然只能做出有利于被告人的抉择，而不是以国家名义武断决定：“你说什么我们都不信”！如果这样，司法机关还具有国家司法的公信力吗？
遗憾的是，辩护人申请出庭作证的本案关键证人贾递、胡延林、张伟均没有到庭，他们故意回避了与被告人当庭质证的机会。
我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。
请不要把本条规定，视为中国刑事诉讼法上可有可无的装饰！它是必须质证，而不是可以！
这番辩护，使案件出乎预料。尽管在判决书中没有提到或者无法评价辩护人对诉讼程序的辩护意见，但在没有任何法定减轻情节的情况下，受贿25万元，判处单位罚金，对被告人判处了缓刑。至少，人民检察院反贪渎职侦查部门不会再犯如此低级常识性的错误，达到了程序辩护中阻却、减少、纠正程序违法的目的。
程序性辩护应当在那个阶段进行？
首先，现行法律称之为辩护人的诉讼阶段是审查起诉阶段和审判阶段，在侦查阶段不属于辩护人，不享有辩护权。这个阶段的律师已经被刑事诉讼法第96条界定为提供法律帮助的律师。然而，可悲的是，99%的程序违法行为出现在侦查阶段，也是刑事律师受理案件后最为无助的阶段。这一阶段，对案件实体问题几乎不可能做任何事情，仅仅可以被动跟踪、冷眼沉默，顶多是会见一下，分别从两个渠道获取点滴信息传递抚慰委托人而已。所以，在刑事诉讼理论上看，程序性辩护只能在审查起诉阶段和法院审理阶段进行。
又因为，我国的检察机关被宪法定位为法律监督机关，其诉讼地位设置应当是中立的。但是，我国检察机关不但承担检控的权利，还行使了批准决定逮捕权和职务犯罪侦查权，掌控了刑事案件的进口和出口，其既当运动员又是裁判员的双重身份，使其弱化了客观中立、监督排除非法证据的能力，它过多的承担了本应由法官承担的审查权利。所以，检察机关处于一种“捕了就要诉，追求有罪率”的内部运行考核机制。也就是说，正当公诉人捶胸顿足发誓要“诉上去、判下来”、年底考核争先进的时候，你作为辩护人，却在检察机关专门设置的玻璃接待室里与公诉人毫无意义的低声私语，你干嘛不在法庭上畅快淋漓的发力攻击呢？当然，除非在你的驾驭评估中，你办理的案件足以在这个阶段结束战斗。
为此，在实际操作中，我还是赞成将审判阶段进行程序性辩护作为最为理想的主战场。
因为，“刑事诉讼”的基本形态，除了具有相对平等的控辩双方进行攻击、防御之外，还必须要有一个作为第三方的中立裁判者―法官。只有这样，才能将侦查人员、检察人员置于被控告和受审判的诉讼境地，形成在法官面前对侦查人员、检控人员告状的三角结构。通俗一点说，就是控辩掐架，法官倾听并作出裁决。
需要注意的是，程序性辩护内容要因个案情况不同而作出不同的方案选择。抓住案件程序方面的焦点，对一些特别重大复杂、且被公众高度关注的案件，更是如此。千万不要事无巨细，鸡毛蒜皮。更不要被几十本的案卷材料所忽悠。其实，对灵性十足、颇有经验的辩护律师来说，只要认真阅读起诉书把握案件构成及焦点后，就可以经过初步浏览，筛选掉一批卷宗。当会见被告人和第一次阅卷后，又可以筛选掉一批卷宗。此时，案件属于事实证据问题，还是适用法律问题，还是程序性违法问题就会趋于明晰。
我在合肥办理一起极具轰动效应的天然气爆炸案件时，对检控方支撑指控的一组证据做了程序性的责难和辩护，尤其是针对分析鉴定报告。
小标题为：对核心环节刑事证据的严重质疑
首先，尽管公诉人当庭出示了许多证据，但仍然未能出示“拔掉软管”的核心证据。也就是说，本案从侦查、起诉、审判到今天为止，检察机关始终执着的遵循着以夫妻争吵、“绝笔”短信为前提推定被告人意图自杀，进而最终推定其拔掉软管释放天然气实现自杀的这样一个推理逻辑。
辩护人坚决反对在刑事审判法庭上，沿用侦查演示、分析推理手段，将不能证明被告人实施拔掉软管释放天然气的行为演绎推定为拔掉软管释放天然气。请注意，公诉人可以推定被告人具有自杀的倾向和心理，但不能违法推定其实施了拔掉软管的犯罪行为！
其次，尽管本案证据十分庞杂，但是，辩护人对证明核心环节即“拔掉软管”行为的三个证据更为感兴趣并做了详尽的专业研究。
第一个证据是合肥市公安局制作的《刑事科学技术检验报告》。结论是：在402住宅未检出和发现炸药爆炸的化学成分。
对此，辩护人没有异议。因为，该事故本来就是天然气爆炸导致。该证据与“拔掉软管释放天然气”的指控毫无关系。
第二个证据是由18个公安技术人员和现场见证人制作的《现场勘验检查笔录》。该笔录第4页对厨房勘验记载为：气表北侧距西墙96厘米处地面上有一天然气灶，该灶左侧旋钮呈关闭状，右侧旋钮向右呈半开状，其上连接一软管，软管另一头呈规则的横截断口，并由凹陷的卡压痕迹。
辩护人纳闷，既然公安机关发现了灶具软管，为什么不对分离软管的一端内侧和外侧分别进行拉拽擦划痕迹鉴定，或者进行一些能否拔掉以及拔掉后损坏程度的侦查试验，以确认该软管非正常分离的真实原因呢？至少，能够证明或者支持检察机关“拔掉软管”的指控。否则，起诉书使用了如此强劲动感的词语，竟然没有任何证据支持！
还有，既然软管上具有凹陷的卡压痕迹，可见是原有的金属管卡所致。公诉人也在法庭上说明由于时间较短，痕迹清晰可见。然而，现场竟然没有收集这个至关重要的物证，因而也无法认定该管卡是在爆炸前人为拆下分离，还是在爆炸冲击下受外力分离。
还有，既然技术人员即证人王宏刚说“我们用手很难把软管从嘴阀上拽下来”，“用平头螺丝刀或者类似的东西可以把管卡拆下来”。那么，为什么没有在现场提取可能存在的涉案工具，以便进行工具痕迹鉴定，以最终确认是否属于借助工具人为拆下的事实呢？
辩护人坦言，正是永远无法补救的物证检材的缺失，导致了无法做出撬压、打击、擦划、工具等痕迹鉴定，因而最终丧失了侦查取证的机会！在无法证明人为因素导致分离以及非正常分离因素没有穷尽排除的情况下，推定被告人韩某某拔掉软管的依据究竟是什么？难道非正常分离就达到韩某某拔掉软管的证明标准了吗？NO!
但愿，今天辩护人对侦查工作的点评不要成为检察机关撤回起诉补充鉴定、继而再次提起公诉的指导意见。
第三个证据是本案的王牌证据《分析鉴定报告》。
这是一个在没有触摸任何检材、也不借助任何科学仪器设施、也没有亲临合肥爆炸现场、更没有显示采用何种分析方法，仅仅依靠公安机关现场勘验检查笔录和天然气公司对泄露气体量的测试计算，对案件做出的一个貌似专业的分析结论。即：402室所有设计、安装、管道、阀门、灶具、软管，什么都没有问题，天然气爆炸的唯一条件是单嘴阀与灶具软管非正常分离。
不客气的说，该结论对拔掉软管核心环节的证明力等于零！
提请法庭注意，这份分析鉴定报告不但在内容上不能证明软管分离的具体原因，不能支持被告人韩某某拔掉软管释放天然气的有罪指控，而且，该报告在证据内容和证据形式上，均属于应当依法排除的非法证据：
1、本案鉴定人和燃气集团应当依法回避，不具有本案鉴定人的资格。辩护人登陆合肥然气集团网站发现，刘均是合肥燃气集团聘请的《发展与专项规划评审会》项目负责人。因该天然气爆炸事故在没有依法判决系犯罪行为引起的前提下，燃气集团仍然是该事故的当事人之一，而刘均是该当事人聘用的人员。
另外，合肥燃气集团作为爆炸事故的责任方、当事人，同时是该小区天然气管道、仪表等设备的安装施工商和产品提供商，其自己安装施工、选择产品，同时又自己为本案出具鉴定测试证据，来证实自己的燃气安装和燃气产品符合标准规范，与爆炸没有关系。依照刑事诉讼法第31条规定，上述情形，当然与案件具有利害关系，都属于其他可能影响案件公正处理的情形，均属于依法回避的法定范畴。
2、被称作鉴定结论的“分析结论”，其内容不具有独立证明力。该分析鉴定结论，仅仅是在公安机关提供的其他书面证据材料基础上所做的一般性推断分析。鉴于所赖以分析的证据内容具有差异，极易出现叠加谬误。为此仅仅可以作为该组证据的附属性资料，不具有独立证明效力。
3、鉴定人不出席法庭质证，违反法定程序。根据最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第144条规定，鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。可见，依照法律规定，鉴定人不出庭，分析报告未经质证，且人民法院没有许可，违反了法律的强制性规定，该结论不得作为定案依据。
4、分析鉴定所依赖的数据与查证属实的证据矛盾。在天然气流量计算上，计量表提供商的流量技术参数为每小时4.0立方米，但分析报告却将基准流量扩大为每小时4--5立方米。这一扩大流量的科学根据是什么？然而未得到当庭质证。
5、分析鉴定报告不是依据事实而是使用了假设。该报告在天然气爆炸极限范围内天然气量的计算上，表述为“在密闭状态下”达到爆炸极限所需天然气体积应在20-60立方米。但是，查证属实的被告人供述表明：“厨房的窗户开了有20-30公分左右，窗户是向外开的”。这一假设与事实相互矛盾，其结论不能采纳。
6、混淆了计量表总流量和单嘴阀流量。计量表总流量为每小时4个立方米，但计量表下游分有两个单嘴阀，一个供灶具，一个供热水器，本案只涉及供灶具使用的单嘴阀软管分离。简单计算，单嘴阀释放天然气应当是计量表总流量的二分之一，即每小时2立方米，但分析意见却以每小时4--5立方米计算，严重错误。
也许这些案例并不典型，但愿能给大家以指引示范或启示。
《规则》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。可见，程序性辩护需要被告人、辩护人举证。然而现行诉讼体制和法律规定，对这一权利的行使障碍重重。所以，刑讯逼供、超期羁押、强制措施等，可以根据情况不纳入程序性辩护的范围，甚至忌讳这些内容。
在我国，侦查审讯可以随时随地进行，预审处的警察喝着小酒半夜提审也极为方便，预审处就在看守所内。昼夜审讯更是被奉为最常见、最有效的方式。即使轮番审讯时间长达一周，也没有明文禁止性规定。当侦查人员把犯罪嫌疑人熬得生不如死的时候，侦查人员却睁着疲惫的熊猫眼看到了成功的曙光。但是，刑讯逼供不能不说是当今侦查案件的绝佳手段，功利色彩的考核，沿袭已久的放纵，屡屡成功的诱惑，会促使他们胆大妄为、乐此不疲。同时，抓获地的宾馆，行驶中的火车上，办公室里，都可能成为审讯的场所。然而，这些都无法作为发起攻击的内容！
中国的看守所，是隶属于侦查机关的，并不是由中立的第三方监管。尤其是检察机关近年来在自己的办公区域设置了审讯场所，脱离了仅有的、实施准监督的看守所，这样的制约机制下出现非法审讯、甚至刑讯逼供也是不可避免的。
不过，检察机关通常不会刑讯逼供，其侦查审讯手段要比公安、海关温柔的多，同时对职务犯罪审讯也实行了全程录音录像。但我有时候会这样假设，侦查人员完全可以在非法审讯、刑讯逼供、将嫌疑人搞得服服帖帖之后宣布：开机！而侦查人员也绝对不可能疏忽到将非法审讯和刑讯逼供的录音录像保存下来。根据规定，录音录像的终极目的是用来对付翻供，绝对不会用来证明自己刑讯逼供。
在目前“二比一”的审讯格局下，任何一个嫌疑人或被告人也不可能出示被刑讯逼供的证据，除非已经残废或死亡。因为，两名侦查人员、一名嫌疑人，同在一个密闭的特殊场所，即使被刑讯逼供，因为处于同一家人管理的羁押场所投诉无门，即使造成表皮剥脱，经过长达半年甚至一年的诉讼期间，法庭露面时，身体的伤情早已荡然无存。从走进看守所就被搞得赤条条，什么也藏不住，哪儿来的证据。法庭上，被告人的一张嘴无论如何也搞不定侦查人员、检察人员的几张嘴，况且，这几张大嘴都隶属于强大的国家司法机关。
我在沈阳市中级人民法院为一名副师职军人辩护中，由于事实认定、适用法律均没有值得我借题发挥的内容，而行贿单位故意携带数码录像机和连号的钞票行贿举报的恶意举动，促使我最终选择了针对检察机关由来已久的一种侦查方法和策略的程序性辩护！
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还有一点，行贿受贿是对合性犯罪，而且是法律明确文规定为关联犯罪的腐败之罪。刑法第390条第二款并没有完全排除行贿人的刑事责任。如果本案被认定为受贿犯罪的话，那么，本案5名行贿者竟然没有一个受到刑事追究！
辩护人认为，当今之所以贿赂犯罪越打越多，行贿者前赴后继、有恃无恐，这与检察机关侦查人员急于突破受贿犯罪而对行贿者的违法承诺以及检察机关对行贿者的违法免责不无关系。行贿者对追诉受贿人的所谓积极配合，不能作为免责的法定理由！否则，行贿者既谋取了不正当利益，又被免除了定罪判刑的风险，其何乐而不为呢？
依照法律规定，对行贿者的刑事责任，究竟是恪守国家刑法，还是任由检察机关作出决定，究竟谁说了算？其不追究刑事责任的法律依据在哪里？行政执法机关有刑事案件不移交，检察机关可以追究其渎职罪的刑事责任，但是，检察机关自己发现犯罪又故意放弃追诉，谁来监督，谁来追究？
辩护人并不是一味要求严惩协助侦查受贿犯罪的行贿者，而是从中发现，侦查人员对行贿者的违法承诺、甚至虚假承诺已经构成了收集证据程序的严重违法！几个行贿者有这样的表述：“只要不把我放进去，你让我怎么配合我就怎么配合”，言外之意是你让我说什么我就说什么。而且，侦查人员也在重复着骗了这个、蒙那个的惯用战术，难道这些不属于法定禁止的“威胁、利诱、欺骗吗”？这种侦查方法催生的复仇心理和阴影、对被告人未来刑罚执行的效果和公众对司法公正的信赖将产生何种影响？
也许，有的同行会说，这个辩护过于尖刻激烈，要惹麻烦的。其实，我也这样想过。但是，干律师就要承担风险，何种性质的风险是由自己来掌控的。我的风险控制界限是在侦查起诉阶段忍辱屈从，在法庭上则可以“依法倾泻”，只要不对公诉人形成人格的侮辱诽谤，刺痛感即使非常强烈也应该在豁免许可之中。
这里忽然想起一个问题。那就是，在第一次会见犯罪嫌疑人的时候，每个律师必须告知其对《讯问笔录》有修改补充和属实签字的权利。否则会铸成大错。有些侦查人员，他会按照自己设定的构成某个罪的框架来综述记录，他不管嫌疑人说什么，埋头只管记，有些甚至是擦边编造。但是，签字时往往又以“时间到、要吃饭”、“你还不相信”为由催促签字。实践中，侦查期间的笔录大部分嫌疑人未仔细看。还有一些职务犯罪嫌疑人，都到了眼花的年龄，但花镜都被没收保管，那更是瞎签一通。
从程序上来讲，已经签字确认“以上都是我说的，和我说的一样”。没得说。还有更绝的，笔录显示：问：“我们审讯你有没有刑讯逼供和不文明行为啊”？答：“没有，很文明”。得，这个笔录太圆满啦！
另外，是否超期羁押，无非是一张纸片在司法机关内部转一圈而已，通常不会被抓住把柄。在北京这样的城市，办案周期在一年以上的案件占80%，职务犯罪、经济犯罪更甚。不断的延长侦查羁押期限，不断的退回补充侦查，不断的延长审理期限，而这一切绝大多数均不是处于案件本身的需要。可怜的犯罪嫌疑人，在焦虑、煎熬中挣扎等待，但始终等不到前往理想安身之处的那张“白皮书”。
我国刑事诉讼法对强制措施的规定是原则性的，模棱两可的，任人解释的。其中，人身危险性任你解释。而且，我国将拘留逮捕后羁押作为常态，而将非羁押措施做为一种例外，这与世界性的诉讼羁押制度背道而驰。在我国，审前羁押和执行刑罚关押的数量十分惊人，相当于一个中等城市人口。更为主要的是，当今法律对实施强制措施是否适当，没有规定异议的途径和救济措施，是一种“我说了算”的内部决定，更没有提交中立司法官员评判裁决的机会，这一点很符合超职权主义大陆法系的我国。
在国外，嫌疑犯一旦被拘留，律师的第一任务就是请求法官审查保释，是一种常规公开程序；在我国，这种封闭神秘的内部决定则会招致许多骗子蜂拥而至，追随嫌疑人家属，这些关系人会在当事人面前拍着胸脯发誓，保证捞人。然而，面对巨额律师费的诱惑，诚信律师却对此却无能为力。因为这是向强制措施的决定者请求放弃或变更强制措施，连司法机关内部都对此讳莫如深，猜测连连。也炼就了司法人员“宁左勿右的”倾向。
我曾一不留神，担任了两年成都市人民检察院分管批捕起诉的副检察长，对此，略知一二。所以，凡是有当事人重金聘请我单一办理取保候审的，一律拒绝。
至于对程序性辩护现状的评价，我自感作用并不明显，也不乐观。作为一个负责任的刑事专业律师，我往往去做超充分的准备，也给予很美好的期待，致力于法庭上井喷式的激情辩护，让公诉人无言以对，让法官瞠目结舌，但最终结论如何，鬼才知道！
不得不承认，程序性辩护，在绝大多数法官眼里未必具有强烈的震撼和敏感，更不会对制裁这种程序性违法保持足够的兴趣和动力。相反，在长期的刑事审判生涯中，法官们通常会认为绝大多数被告人都是有罪的。有时候，即使侦查人员确实存在某种违法行为，轻者，会睁一只眼闭一只眼，重者会大声训斥被告人拿出证据来。与此同时，公诉人也可能马上给你掏出一张侦查人员写的证明，“我没打他”。实践告诉我们，不要存有通过法官主动审查发现程序违法并加以纠正的想法，如果这样，那你就是天真烂漫的怀春少女！如果这样，杜培武、佘祥林、赵作海、聂树斌案件还会发生吗？
正是传统的“只问结果，不管过程”的程序观念，绝大多数法官会认为程序问题无非是一些细枝末节的问题，不会影响定罪量刑。他们并不认为违反程序法是违法行为。辩护空间大小和辩护有效性的强弱，在很大程度上取决于法官独立性的高低和中立性的强弱，而一个不具备最起码中立性的法官，或许本身就等于侦查人员和检察人员追诉犯罪的延伸或者推手。
我们国家不存在联邦司法和地方司法，但却存在国家检察官、法官和地方检察官、法官。尤其是在全国各地办理案件，我真切尝试了以维护地方利益为第一要务和听从地方官员召唤的地方检察官和地方法官。遇到这种案件，我们只好依法有据的猛烈攻击，强制传递这个小地方之外的大声音！
一个国家对刑事程序法的尊重状况，足以评价一个国家的司法文明程度。
既然程序性辩护已经走向实体辩护与程序辩护并行，大大拓展了刑事辩护的空间，甚至，在很多案件中，程序是否违法已经成为刑事诉讼中控辩双方庭审举证质证的主要内容。所以，除了肯定程序性辩护和加强对程序性辩护的立法、司法保障外，我们还需要对程序性辩护进行总结检讨。
1、程序性辩护必须具有明确的程序法依据，且必须援引程序法条文。如非法言词证据的排除，有法律依据，但实物证据的排除被两个《规定》限制。侦查人员收集证据的时间、地点、次数、白天还是晚上，犯罪嫌疑人是否得到睡眠后审讯，不要提出，这些玩意最终因没有法律根据而伤神。
我在厦门为一起以娱乐业为载体的大型黑社会案件“老大”辩护，共有56名被告人，开庭20余天。其中一个律师在辩论中刻意从讯问笔录里的审讯起止时间，提出八个侦查人员连续审讯三天三夜。当提出这个命题时，我竖起了耳朵。以为多么有力，多么有立法宗旨高度，或者多么爽的发泄，结果最终结论是“侦查机关的这种方法有点不妥”。底气不足严重不足，完全可以不提。
2、有些程序违法需要在审理阶段及时提出，或在质证阶段提出，不要都放在辩论阶段。
通常情况下，法庭上发问内容要紧紧围绕辩护内容进行，即辩护内容要在法庭发问质证阶段得到印证落实，辩护才有基础和说服力，但也不能将观点在质证阶段暴露无遗。这属于技巧问题。
需要说明的是，有些法庭审理程序违法必须当时提出，如公诉人、法官的回避问题，附带民事诉讼代理人对刑事部分能否参加质证问题，不要等到质证完毕才提出。还有些程序性违法内容不计划作为辩护主要内容的，也可以在质证阶段指出其违法。
3、不会导致实体不公的程序瑕疵，无须提起，也不要放大。
在司法实践中，侦查工作所形成的程序违法现象比较多，但是否作为程序性辩护的内容，需要把握一下该程序行为或结果属于程序性瑕疵，还是瑕疵到已经丧失了客观真实性，是属于程度较轻的程序性违法，还是属于违反了法定的硬性规定。我认为，把握的标准主要为是否足以影响实体公正。比如，从单位调取的书证，没有加盖单位的章而是加盖了部门的章，如何认定？我在办理季羡林故居被盗窃案件中发现了这一问题。其实，象北京大学这样的院校，盖北大章子和盖校办的章子都可以，只要侦查人员在该证据上签字即可。证人证言有签名没手印的，也是依法可以补正的瑕疵。注意，按手印是法定的。
另外，很多侦查员兼记录员电脑玩得贼好，大量使用粘贴复制手段制作讯问笔录，每次内容都相似，但又有所不同。有时候不同时期的两份笔录连续几页一样，连每行最后一个字和标点符号都一样。但内容的客观真实性是衡量是否程序性辩护的标准。
4、根据案件和场合需要，可以适度运用诉讼理念和诉讼原则做程序性辩护。但是，要根据与自己案件的关联程度或者可否有利于对本案证据的排除、认定以及总体效果作出选择。现在，刑事诉讼法学理念原则的内容非常广泛，要比实体法多得多。要包装自己，充实自己，宣传自己。如果一个刑事律师每天一上庭就发表“事实不清、证据不足的无罪段子”，或者把主犯、从犯根据地位作用排排位子，或者重复积极退赃认罪态度好的调子，法官肯定暗自说“你发言不发言都是一个样子”。
每一次辩护，总要有所发现，总要有一个闪光点激励自己。没有一点新鲜感和职业刺激是决然不行的。我在出席“亿霖木业”案件的辩护中，44个律师同时出庭辩护，但能够引起法官和听众高度注意的不多。过于平淡则必然被淹没。然而许兰亭、钱列阳、李霄林、原伟等著名律师的辩护，让我这个退休老师学习借鉴了很多。
也许一些老成稳健的律师不喜欢如此的抨击指责和张狂攻击，但是，在法庭上尽可能表现出别具一格的个性化辩护风格，是很有必要的。当然不仅仅是表现形式。
刑事辩护是成就名律师的一个极好途径和舞台。刑事律师更需要增强信心和强势应对。